《合同法》第七十三条第二款的理解与完善

一、关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善（论文文献综述）

郭总娜^[1]（2021）在《无效行政协议的司法审查》文中研究表明由于行政协议与单方的行政行为和民事合同行为不同,其实质上既具有单方行政行为的属性,又具备民事合同的属性,在对行政协议效力进行审查时,不仅需要适用民事法律的相关规则,也需要适用行政诉讼法相关规则。随着《行政协议规定》的出台,从法规范的层面上认可和肯定了司法实践中适用民事合同无效规则对行政协议效力进行审查的行为。法院在对行政协议的无效性问题进行审查时,也存在不同的维度和层面,首先,涉及司法审查方式,对无效行政协议的审查也存在拆分审查和一体化审查两种不同的方式,法院在适用拆分审查方式时,将一个完整的行政协议中具有合同属性的内容进行单独拆分处理,适用不同于行政行为的审查认定程序;其次,涉及行政协议确认无效的事由,法院对行政协议无效的事由进行分类,分别在公私法之间进行单独适用或重合适用,无效事由的具体种类即包括公私法上的不同无效事由,又包括实体方面和程序方面的无效事由,这些不同种类的无效情形之间存在一定程度的交叉重合,有必要进行分类理清将这些事由进行统一整合,使得无效事由具有更为一致的审查标准,避免出现矛盾的认定;再次,对于无效事由的分析认定,也涉及公私法的不同法适用选择问题,同样的事由选择适用公法或者适用私法会得出不同的结论,公私法的规定并不是完全一致。最后,法院对于存在无效情形的行政协议,最终所做的裁判方式也存在不同,不仅同样的事由选择公私法会得出效力认定的不同结论,而且同样的事由选择何种公私法也会得出不同的裁判结果,行政协议确认无效判决、单方的行政行为确认无效判决和民事合同确认无效判决三者之间的关系存在一定程度的交叉和融合,与行政行为的撤销裁判、民事合同的撤销裁判之间也存在相应的重合和不同的规则。本文立足于《行政协议规定》这一司法解释关于行政协议无效审查的内容,选取司法解释出台前后的裁判,具体依照司法实践对无效行政协议的审查方式、不同类别无效事由的适用、公法规范和私法规范不同属性及不同位阶的法适用、无效行政协议的裁判与其他裁判的矛盾与重合之处这四个脉络,基于所整理的司法案例进行详细分析,为行政协议确认无效司法裁判中所涉及的问题提供一个整体体系,对其中的问题进行提取分析从而得出完善建议。

刘贵祥^[2]（2021）在《民法典适用的几个重大问题》文中研究表明民法典作为新中国成立以来第一部以法典命名的法律,具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色,其颁布实施具有重大的现实意义和历史意义。本文以习近平总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神为指导,就民法典适用中的几个重大问题与大家交流学习体会。主要讲四个方面的问题:一、民法典的总体架构;二、民法典的规范性质及识别;三、民法典的溯及力;四、民法典与其他法律规范的关系。

王融擎^[3]（2018）在《《日本民法》修改和新旧条文对照表》文中认为一、编译者序2017年5月26日,日本国会通过了《修改民法部分规定之法律》[平成29年（2017年）法律第44号],并将在3年之内正式施行。至此,虽然仍有反对声音,但本次民法典修改终于尘埃落定。《日本民法典》（以下简称《日本民法》）40%左右的条文,包括总则和债权部分的绝大部分条文进行了修改。《日本民法》这位19世纪的武士,终于要穿上一副21世纪的盔甲。

张文^[4]（2020）在《上市公司股权质押式回购交易的法律规制》文中研究说明股权,作为股东向公司出资行为而享有的特殊权利,具有财产性权利和经营管理权利等多项权能复合的权利属性。正因股权具有财产的属性,因而可以成为股东为债权人提供担保的标的之一种。股权的交换价值,亦或者说股权的流通性,在上市公司领域表现的最为明显,不仅如此,专门为上市公司股权转让提供交易场所和辅助性服务的证券交易所,为上市公司股权的转让提供了公开的市场和实时的转让价格,增强了上市公司股权的流通性。也正因上市公司股权具有较强的流通性,资金融出方愿意接受股东持有的上市公司股权作为担保标的,为其提供相应的融资服务。上市公司股东利用其股权作为担保标的物进行融资行为,具有私法层面的合法性。但是,现阶段我国上市公司股东高比例质押其股权、多家上市公司股东涉及股权质押交易,在宏观经济下行的压力下,上市公司股东屡屡出现股权质押违约的发生,多家上市公司股东面临平仓风险,大面积、高比例的上市公司股票平仓成为我国证券交易市场的达摩克里斯之剑。2018年10月,深圳政府宣布成立专项小组,筹集150亿元“风险共济”资金,帮助存在股权质押、流动性压力的上市公司化解风险,随后北京、珠海、浙江、成都、厦门等多个省市宣布“救援”本地上市公司股权质押风险。但是,由政府发起的资金援助只能对上市公司股权质押平仓风险实现短期内的纾缓,以缓解因市场风险给上市公司股东带来的流动性压力,并不能从本质上化解积存的上市公司股权质押风险,亦无法有效的防范新增股权质押平仓风险。本文正是选取现阶段威胁我国证券交易市场秩序和安全的上市公司股权质押平仓风险为起点,通过历史的方法、域外比较的方法以及实证分析的方法,分析以上市公司股权作为担保标的物的担保交易活动之法理基础,由此探究上市公司股权担保交易的风险以及现有规则的不足,并针对不同的风险类型提出相应的制度完善建议,以期通过法律规制的方式,化解上市公司股权担保交易的风险。通过法治化的路径,实现对上市公司股权担保交易风险的长效管控机制。本文正是基于这样的思路,展开对上市公司股权担保交易风险化解法制规范的探讨,论文在结构上除去导论和结语共分为五个章节:第一章,聚焦于当前资本市场中广泛应用的上市公司股权质押式回购交易活动本身,通过背景的梳理、交易特殊性的分析,以及对交易活动的经济学视角下的分析,以期为交易活动法律规制提供基础。第一章共有三节,第一节梳理了上市公司股权质押式回购交易的背景,包括对这一交易活动历史沿革的梳理,以及历史发展过程中所对应的经济基础和法律规制的演进。文章认为,股权质押式回购交易在现阶段的发展有其历史的原因,以及经济基础和法律制度的支持。从历史的视角看,我国改革放开后,随着社会经济发展的进步,我国建立了资本市场。在简单商品经济时期,即已出现了以股权作为担保标的物的股权质押贷款活动。当时以商业银行作为唯一的资金融出方,并且以股权作为担保标的物的质押贷款行为,符合传统担保法律制度的交易目的;同时,仅以我国《担保法》中有限的法律条文,亦足以满足当时股权质押贷款活动法律规制的需求。随着我国经济制度改革的逐步推进,开始着手资本市场股权分置改革。与此同时,我国《公司法》、《证券法》先后颁布,为巩固资本市场的改革成果,进一步完善我国资本市场的构建发挥重要作用。在股权分置改革的背景下,我国上市公司股权的流通性增强,同时鼓励投资者积极参与资本市场交易,鼓励金融创新活动的开展,为我上市公司股权质押式回购交易提供必要的基础。我国资本市场在制度的支持下逐渐活跃,在制度上允许证券公司作为资金融出方,参与上市公司股权质押式回购交易;同时,资本市场的活跃也使上市公司及其股东对流动性资金需求的增加,寻找更为便利、高效的融资方式。在制度完善和经济发展的共同作用下,上市公司股权质押式回购交易在我国资本市场迎来了扩张式的发展时期。在缺少必要的监管要求和法律规制下,上市公司股权质押式回购交易数量激增,市场参与主体为了追求利益最大化而忽视了交易风险及担保物的质量,为当前股权质押式回购交易风险的发生埋下隐患。面对因资本市场波动而带来的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,监管者逐渐意识到该项交易对资本市场稳定带来的威胁,并采取相应的措施、发布相关监管规则,使上市公司股权质押式回购交易的风险得以化解,并为日后交易的有序开展提供必要的法律引导。在简单商品经济背景下,市场主体的交易活动较为简单且数量有限,因而传统的股权质押式贷款活动足以满足当时经济发展程度下市场主体的交易需求。但是,随着我国社会主体市场经济体制改革的深入,我国经济迎来了快速发展的时期。与这一经济发展相对应,市场主体的交易模式变得丰富且复杂化,在金融创新的大背景下,市场主体探索高效、便捷的融资途径,进而逐渐形成股权质押式回购的交易模式。在经济全球化的今天,随着全球经济进入金融化的时代,我国或为主动或为被动地参与到经济金融化的历史进程中。在经济金融化的趋势下,我国经济得到快速发展的同时亦埋下了金融风险。上市公司股权质押式回购交易就是在这样的背景下,进入到快速发展的阶段,并且过度追求利益最大化的市场主体,使上市公司股权质押式回购交易忽视了对安全的价值要求,为我国金融市场带来了安全的威胁。除了经济发展背景的因素,我国当前上市公司股权质押式回购交易广泛开展的背后还有我国制度因素的影响,也即是法律及监管部门对上市公司股东减持行为的约束。我国法律和监管机构,基于对上市公司、资本市场投资者等主体合法权益的保护,对上市公司股东的减持行为作出必要的限制性规范。但是上市公司股东为了追求利益的最大化,规避“减持规则”的约束,在缺少监管要求的股权质押式回购交易中,上市公司股东能够间接的实现减持的目的。因而,上市公司股权质押式回购交易成为上市公司股东新的“套利”方式。在分析股权质押式回购交易形成的经济背景和制度背景后,第一章第二节对上市公司股权质押式回购交易的特殊性进行法学视角下的分析。首先,上市公司股权质押式回购交易是传统质押法律行为的“异化”。这一结论所暗含的基本观点即是:上市公司股权质押式回购交易以传统担保法律制度中的质押法律行为为模板,但又不同于传统质押法律行为,发展出了新的交易模式以满足股东融资目的的实现。其次,从上市公司股权质押式回购交易所涉及到的主体范围来看,呈现出结构性特征。股权质押式回购交易除了涉及到资金融出方和融入方两方交易主体外,还涉及到利益相关主体,包括上市公司、上市公司其他股东,以及金融市场中的投资者;除此之外,还涉及到为股权质押式回购交易提供辅助服务的证券公司、交易所以及证券登记结算机构。最后,股权质押式回购交易已不仅是简单市场经济下的传统为债权之担保而形成的交易模式,而演变为更具专业性、更为复杂的具有金融属性的交易活动。本节除了对股权质押式回购交易本身的特殊性进行分析外,还通过与有限责任公司股权质押式回购交易的对比,突显以上市公司股权作为股权质押式回购交易的特殊性,以及其交易风险的危害性。第三节从经济学视角分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的经济属性,为后续有针对性的法律规制的制度设计提供多维度的参考。在经济学视角下,股权质押式回购交易具有效率优势和公允性特征,能够为交易主体提供便捷且公平的融资方式和权益保护的基础,但股权质押式回购交易中同样存在着第二类委托代理的问题,易于发生上市公司大股东与中小股东之间的利益冲突,大股东利用其地位和权利上的优势,侵害中小股东的权益。论文第二章在第一章对上市公司股权质押式回购交易本身分析的基础上,对法律规制的必要性,以及对交易活动进行法律规制时,可能涉及到的价值冲突展开分析,以期为法律规制的具体规则设计提供价值指引。第二章共有三小节,第一节分析了上市公司股权质押式回购交易所具有的负外部性,包括交易活动对上市公司中小股东利益的影响、对上市公司利益的影响,以及对金融市场运行秩序和效率的影响。上市公司股权质押式回购交易对中小股东利益的影响主要表现为大股东出于对个人利益的追求,而忽视了中小股东在上市公司中股东权利行使与利益保护,侵害中小股东权益;上市公司股权质押式回购交易对上市公司利益的影响主要表现为大股东股权质押行为对公司商誉、股票价格等带来的负面影响;上市公司股权质押式回购交易对金融市场的影响主要表现为处置违约的上市公司质押股票会加剧证券交易市场的价格波动,影响金融市场稳定。上市公司股权质押式回购交易外部性的存在,成为其需要通过法律制度予以规制的必要性基础。第二节是在前述外部性分析的基础上,针对法律规制时可能涉及到的股东个人利益与公共利益冲突的协调,以及法律规则的制定对交易效率价值与经济安全价值的平衡展开分析。从交易主体的权源上来看,上市公司股东股权质押式回购交易源于股东对其股权的自由处分之权利,其权利行使之自由应该得到法律的认可和保护。但是,从其交易行为的外部性来看,该交易行为的结果影响到众多其他主体的利益,因而在对股权质押式回购交易进行法律规制时,应当考虑到股东个人利益与其他主体所代表的公共利益之间的协调。同时,股权质押式回购交易是有效率的融资模式,但在上市公司股东不当或过度融资的情形下,其结果将会对金融市场运行的秩序和安全带来威胁。对于股权质押式回购交易进行法律规制时,既要关注于给金融市场安全带来隐患的行为予以必要的规制,同时也应考虑到股权质押式回购交易所追求的效率价值的实现,法律规制的制度设计应当平衡交易效率与经济安全之间的价值冲突。第三节基于法律规制的利益协调和价值平衡的分析,论文提出应当以私法与公法协同共治的方式,有效实现对上市公司股权质押式回购交易的法律规制。基于利益协调及价值平衡的要求,本文认为以私法赋权的方式保护股东个人的自由和经济效率目标的实现,同时,以公法限权及增加义务的方式保障公共利益和经济安全的实现。通过私法和公法规制手段相协同的方式,实现对股权质押交易的有效规制,既保护个人权利自由,又维护公众利益的实现;既尊重交易效率价值的实现,又保障经济安全的价值追求。通过私法自治和公法规制的合力,形成有效防范和化解股权质押式回购交易风险的长效机制。论文第三章在前两章交易分析和规制理论梳理的基础上,对我国当前上市公司股权质押式回购交易在实践中存在的风险进行类型化分析,并结合域外的相关法律规则,检视我国现有的股权质押式回购交易之法律规制及风险化解措施。第三章共三小节,第一节针对上市公司股权质押式回购交易风险进行类型划分,本文将实践中主要出现的风险划分为市场主体的道德风险、市场风险以及违约处置环节的风险三种类型,对于不同类型的风险应施以有针对的规制措施,以实现对现存风险的化解以及未来交易风险的防控。本文认为,因市场波动而引起的上市公司股权质押式回购交易的平仓风险,其原因来自于市场风险的客观存在。对于市场中本就存在的价格波动风险,法律难以通过规制的方式予以防范和化解,需要相关市场参与主体自行作出判断,以减小因市场风险而带来的经济损失。而能够通过法律规制的方式有效规制是市场主体的道德风险,以及通过有序处置违约股权,防范因大面积平仓行为而对金融市场稳定带来的威胁。基于对上市公司股权质押式回购交易风险的类型化,对应地检视我国相关法律制度及风险化解措施。第二节论文通过对比的方法,将我国现有制度与大陆法系传统担保法律制度中的权利质押制度,以及英美法系一元化的动产担保交易制度进行对比分析,以检视我国现有制度与域外制度的差异。与大陆法系国家相比,我国《担保法》与《物权法》在具体的规则设计与其他大陆法系国家相比具有明显差异,其中较为突出的差异即是我国以物权法理论为统领的担保法律制度设计,未能充分考虑到商事领域、甚至金融领域中对担保制度的灵活运行,仅以传统民事法律规制作为担保法律制度设计的原则,难以满足商事、金融实践中主体对交易的灵活性、效率性的需求,制度涉及上具有一定的局限性。在英美法系国家的法律制度中,担保交易作为商事活动中一种独立的交易模式,美国《统一商法典》专门规定了担保交易制度,并以“担保权益”这一一元化的概念统领以权利类型划分的质权、抵押权、留置权等具体的担保情形。相比英美法系一元化的担保法律制度体系,我国现有以民事权利划分为基础的担保法律体系难以进行简单的形式上的移植,但是英美法系以商事行为为视角,构建的担保交易规则能够为我国担保法律制度的完善提供有益的借鉴。同时,论文还分析了我国地方政府针对当前上市公司股权质押式回购交易风险的纾困措施。就目前来看,各地方政府的纾困措施仅仅是针对因市场风险而引起的平仓威胁进行短期的“救助”行为,这一政府行为具有短期性,并不能形成对风险防范和化解的长效机制。另外,政府的干预不当还会产生更为严重的“政府失灵”,增加政府负债的同时影响市场的正常运行。而要形成对股权质押式回购交易长效的法律规制手段,需要对现有规制措施和规制理念进行对应的完善,也即是对现已积聚平仓风险予以有序的疏导,以及对新增股权质押式回购交易风险进行有效控制,防止未来风险的积聚。第三节基于前述对我国现有股权质押法律制度的检视,提出了在我国现有法律体系下确立商事思维下的“股权担保交易”的概念。首先,以“股权”作为担保标的物的交易活动具有金融创新的属性,并且在实践中股权质押式回购交易是以股权作为担保标的物的交易种类之一,除此之外还有股权收益权信托、股权收益权质押等多种情形,但在本质上都是以股权的经济价值作为融资交易开展的基础;其次,传统以民法规制理念和手段的担保法律制度规则的设计,难以满足金融实践中各方主体利益平衡及权益保护之需求;最后,“股权质押式回购交易”的概念也难以符合我国民法体系下法律关系种类的划分,从民法理论上看,“质押”与“回购”是两种不同的法律关系,难以统合在同一个交易活动之中。因此,本文提出以“股权担保交易”之概念,以概称实践中所有以股权经济价值作为担保标的物的交易活动。第四章即是针对上市公司股权担保交易中的道德风险,提出构建多维上市公司股权质押式回购交易的主体规制体系。通过对主体的规制,以控制上市公司股权担保交易的风险,本文主要以上市公司股东内部协议的自律管理方式、金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控,以及证券交易所、证券市场监管机构的外部监管功能的有效发挥,多方的共同作用实现对上市公司股权担保交易主体道德风险防控。本文提出以下思考路径:在上市公司股东之间的内部管理层面,上市公司股东具有平等的法律地位,是上市公司的所有权人,因而股东之间为了实现公司的整体利益和保护股东自身在内全体股东利益,通过协商形成对股东权利的必要限制具有合法性和合理性。上市公司股东之间的自治性规则的实现,需要上市公司股东具有一定的权益保护意识。我国公司实践中,股东自我权益保护意识相较于英美国家公司股东的权益保护意识较弱,典型表现即是我国公司章程的同质化明显,未能充分发挥公司章程的个性化权益保护的作用。对此,我国《公司法》可以对股东自治下的权益保护作出必要的规则指引,以形成股东之间有效的自治管理。在金融机构作为上市公司股权担保交易相对方的风险管控层面,金融机构作为上市公司股权担保交易资金的融出方,除了能够为出质股东提供必要的流动性资金外,金融机构作为特殊的市场主体,其行为受到我国金融监管部门的监管,需要符合监管规则的要求,也即是说,金融机构需要承担必要的合规责任,而风险管控即是金融机构需要承担的一项重要的合规责任。一方面,金融机构作为上市公司股权担保交易的相对方,享有检查、监督上市公司股东资金使用的权利,以实时监控风险。另一方面,金融机构作为被监管的对象,需要履行监管者对其风险管控的要求。因而,金融机构在上市公司股权担保交易中的严格履责,亦能够有效防控上市公司股权担保交易的风险。金融机构严格履责的重要的途径之一,即是对上市公司股权担保交易的持续性跟踪,而对于金融机构的疏于履责行为应当承担必要的行政责任。在证券交易所及证券市场监管部门的外部监管层面,外部监管者只能以上市公司股权担保交易的负外部性规制为限,因而其规制的手段较为有限。而外部监管最为有效的方式之一,即是通过信息披露制度的规则设定,约束上市公司股东的股权担保交易行为,同时为其他金融投资者提供重要的决策信息,最大程度的减小因信息不对称而导致的上市公司股东的道德风险。论文第五章聚焦于上市公司股权担保交易违约处置风险,以同类股权相同处置措施,不同类型股权差异化处置规制为原则,完善上市公司股权质押式回购交易的违约处置,以期及时、有效的纾解因上市公司股权担保交易大面积违约而引起的积聚风险。对于上市公司股权担保交易风险的化解,一方面应当从根源上控制新增上市公司股权担保交易风险,在未来更长的一段时间内,对上市公司股权担保交易风险的积聚进行必要的防范;另一方面,化解现已形成的上市公司股权担保交易风险,其重要措施之一即是通过统一、有效、影响范围最小的处置方式,对现已违约的上市公司股权予以处置和疏通,以减弱上市公司股权担保交易大面积违约处置对金融市场的影响,以及及时恢复因股东违约对其他主体经济造成的损害。对上市公司股权担保交易违约处置的法律规制,首先应当对上市公司股权担保交易的违约行为作出认定,以便及时识别风、减小损失的程度。除了一般借贷行为中债务人到期未能履约的行为,上市公司股权担保交易合同增加了先兆性违约事件条款,在上市公司及其股东发生技术性违约,或者其他交叉违约的情形时,资金融出方能够及时识别上市公司或者股东可能存在的违约风险,及时行使担保权,以减小担保权人经济利益损失。除了对上市公司股权担保交易违约行为进行必要的提前识别,对于不同类型上市公司股权担保交易,其处置的措施也应具有差异性。对于场内股权担保交易行为,其主要的处置措施通过场内平仓的方式处置担保股权。但是实践中对于证券公司的平仓行为存在一定的争议,例如证券公司并未通过平仓方式,而是选择通过诉讼的方式主张其权益的实现,股东对于证券公司的诉讼行为提出异议;除此之外,对于证券公司怠于行使平仓权利而造成股东损失的进一步扩大,证券公司是否应当承担相应责任的纠纷。本文认为,证券公司作为上市公司场内股权担保交易的相对方,有权选择是否通过平仓的方式实现其资金安全的合法权益,对此,证券公司享有自由选择的权利。同时,在股权担保交易违约情形已实际发生后,证券公司应当及时采取必要的措施以控制损失的进一步扩大,而因证券公司怠于行使权利而造成的损害进一步的扩大,对于扩大部分的损失证券公司不能向出质股东主张相应的赔偿。在场外股权担保交易活动中,一般上市公司股东所持有的股权具有限售条件时,难以通过场内股权担保交易的方式实现融资需求,只能通过条件更为宽松的场外股权担保交易实现融资。在以限售股作为股权担保交易标的物时,我国学者曾对此有合法性争议,认为限售股之“限售”条件使标的股权不具有流通性,与担保法律制度中担保物“可转让性”的要求相冲突。但是,目前我国在司法裁判领域已经形成了一定的共识,即限售股在担保权实现时,其限制转让的期限已经届满,限制转让的情形消灭,债权人在特定股权之上的担保权益能够有效设立,股权担保交易活动有效且生效。从限售股的本质来看,该类股权具有流通性,只是在一定期间内流通性受到限制;其次,限售条件设置的目的在于对股东之外的其他主体的利益予以保护,而非股权本身不具有流通性,因此,对于限售股的处置,在满足保护相关主体利益不受侵害的前提下,能够予以特殊的处置。因此,以限售股作为股权担保交易的标的物并不与传统担保法律制度中的“可转让性”相冲突。场外股权担保交易的另一个特殊性在于,资金融出方不具有强制平仓的权利,不能通过场内直接平仓的方式处置担保股权。因此,场外股权担保交易的违约处置,需要资金融出方选择诉讼程序、仲裁程序,以及我国民事诉讼法中规定的实现担保物权特别程序和公证债权文书执行的方式实现其权益保护。在具体的司法处置环节,对于有限售条件的上市公司股权,我国司法机构也在积极探索与证券交易所之间的合作,制定有效且合理的违约处置制度,例如上海金融法院与上海证券交易所达成《关于协助上海金融法院办理上市公司股票司法强制执行的备忘录》,在证券交易所的配合下有效实现上市公司股权担保交易的违约股权处置,以减小因处置担保股权对证券交易市场稳定的影响。

奉鑫庭^[5]（2020）在《民事调解自治论》文中研究说明在民事调解领域,调解自治无疑堪称最为重要,同时也最具有研究意义的课题。其重要性和研究意义,主要体现在如下三个方面:第一,众所周知,作为一种在实体上和程序上存在“双重软化”现象的纠纷解决机制,民事调解唯有遵循调解自治,才具有正当性。在此意义上,没有调解自治,也就无所谓调解。第二,当前学理上虽然对调解自治的重要性达成了共识,但围绕调解自治所进行的系统探讨尚不多见,调解自治的理论面相及其具体内容仍然模糊不清。所谓的共识,仅仅是一种简单的共识,亟需对之进行法学和哲学层面的反思。第三,当前我国正在进行多元化纠纷解决机制改革,这一改革过程面临着诸多的挑战和困惑,其中又以如何建构和完善我国的民事调解体系最为典型。有效解决这一问题,离不开首先对民事调解自治进行深入系统地研究。本文由导言（第一章）、本论（第二章至第六章）和结语（第七章）构成。导言部分主要提出问题,梳理研究现状并指出其不足,介绍本文所采用的研究方法以及可能的创新。本论部分由五章构成。第二章是民事调解自治概论,第三章是民事调解基本原则的建构与完善,第四章是民事调解启动机制,第五章是民事调解前置程序,第六章是民事调解协议的效力保障机制。结语部分则总结了本文的核心观点以及有待进一步研究的问题。第二章为民事调解、民事调解自治及其精细化。该章依次分析了民事纠纷与民事纠纷解决机制、民事调解、民事调解自治及其精细化。民事纠纷,是平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的争议和冲突。民事纠纷的发生不可避免,合理应对民事纠纷的方法,在于建构和完善民事纠纷解决机制,公正、高效地化解纠纷。为因应现代社会纠纷形式日渐多元的趋势,民事纠纷解决机制也应当多元化,民事调解是民事纠纷解决机制中的重要内容。民事调解以遵循调解自治为其正当化前提,调解自治是民事调解的首要特征。对于调解自治的重要性,学理上虽然已经达成了共识,但这一共识仅能被称为一种简单的共识,调解自治的面相及其具体内容仍然模糊不清。学理上有观点认为,调解自治是私法自治在调解中的具体体现。然而,以公私法的划分标准为前提,结合当前学界对调解学科的课程讲授和学理研究情况以及私法自治的具体内容,便不难发现调解自治与私法自治之间虽然存在共性,但也存在差异。所谓调解自治是私法自治在调解中的具体体现的观点并不妥当,应当摆脱私法的影响,将调解自治理解为当事人实质性参与纠纷解决过程的机会。学理上对调解自治研究不足的表现形式之一,就是对调解自治精细化的关注不够。正如民法虽以私法自治为基础,但也承认一定限度内的私法社会化与私法公法化,民事诉讼法虽以辩论主义为基础,但也大量存在关于修正的辩论主义的探讨一样,民事调解虽以调解自治为基础,但调解自治本身并不是绝对的,其也在一定条件下受有限制。限制调解自治的形式,可以分为界限意义上的限制和范围意义上的限制。界限用以区分强制调解与自愿调解,是对性质明显不同的调解所进行的一种简单的、初步的区分。范围用以区分不同形式的自愿调解或不同形式的强制调解,是对性质相近的调解所进行的一种复杂的、进一步的区分。第三章自治理念下民事调解基本原则的建构与完善。该章首先以当前学理通说和立法机关工作人员所撰写的释义书为基础,对实证法上的民事调解基本原则的含义进行了阐释,并以此为前提,一方面,就现阶段有关实证法上民事调解基本原则的理论争议进行了梳理和评析,并提出了笔者的一愚之见,另一方面,对实证法上并未规定但却有必要加以完善的民事调解基本原则进行了分析。具体而言:要求自愿调解的意思表示仅能以明示的方式做出并不妥当,应当允许当事人以默示的形式表明自己自愿调解的意思表示。调解程序启动以及进行的自愿与调解协议达成的自愿虽然是自愿原则的主要内容,但并非全部内容,不能以学理通说“作茧自缚”,认为调解自愿原则仅仅包含上述两个方面的内容,例如,调解员选择的自愿,也应当是自愿原则的重要内容。为避免误会,并尽可能忠实于法条原文,查明事实、分清是非原则应当被称为事实清楚、分清是非原则。在立法论上,有必要继续坚持事实清楚、分清是非原则,在解释论上,则应当妥当阐明事实清楚、分清是非原则的应有之义。“事实清楚”的“事实”,不限于主要事实,而应当包含有利于促使调解协议达成的一切事实。“事实清楚”的“清楚”,通常应当采取合意标准,仅在有关法律关系存在与否以及法律关系的性质等事实上,采取高度盖然性的法定标准。人民调解也有遵循解释论意义上事实清楚、分清是非原则的必要性。在“调审合一”的模式下,虽然可以借助于庭审程序查明事实,但这并非正道,且一旦实行“调审分离”,这一方法将难以为继。调解中查明事实的方法,应当始终以劝和为目的,而不应加重对抗,因此,调解中实现事实清楚、分清是非原则的方法应当契合于调解的本质。就合法原则而言,无论是调解协议的合法性,还是调解程序的合法性,均应当从不违反法律的强制性规定的意义上来理解,立法上的表述应当加以修正。为更好地贯彻调解自治,应当增加诚实信用原则和灵活性原则,并将实质上已经确立的保密原则条文化。第四章自治理念下的民事调解启动机制。该章首先对民事调解启动机制的意义与类型进行了介绍,并主要围绕民事调解主动调解机制进行了专门分析。民事调解的启动可以分为双方当事人达成合意后自发申请调解与调解组织主动进行调解。前者完全遵循了调解自治,无需多论,后者虽然是当前立法与实践中的常见情形,但却面临着学理上的质疑。主动调解是在自由价值与效率价值、申请调解的权利与诉请判决的权利、自由放任主义与法律家长主义之间进行衡平的结果,主动调解虽然在一定程度上干预了当事人的自由,但并不构成对当事人的强制。主动调解以纠纷具有调解可能性为前提,调解可能性应当在程序启动的意义上理解,而非从调解协议达成的意义上理解。从程序启动的意义上来理解调解自治时,仅在当事人既未表示同意,也未表示反对时,才具有调解可能性,其理由在于,在当事人均表示同意或均表示反对时,调解程序的启动或不能启动并不具有可能性,而是具有确定性。主动调解毕竟是利益衡量的结果,因此,还应当以当事人拒绝权、主动调解的时间、次数、程序阶段作为其正当性保障。第五章自治理念下的民事调解前置程序。该章依次分析了法定调解前置、裁定调解前置与意定调解前置。法定调解前置有两种类型,法定诉前调解前置与法定诉中调解前置,我国当前实证法上仅有后一种类型。学理上,有观点认为《简易程序司法解释》中第十四条的规定仅仅是有关先行调解的倡导性规定,应当属于观点错误。之所以要进行法定调解前置,是因为其中蕴含着法律家长主义、不伤害原则以及维护双方当事人之友好关系的理念。法定调解前置属于在界限意义上对调解自治的程序维度进行的限制,同时也在一定程度上限制了当事人诉权的行使,因此,应当遵循必要性和有效性原则。法定调解前置应当定位为司法性ADR,且应当在诉前进行,开展法定调解前置的主体无需一概由人民法院工作人员担任,开展法定调解前置的地点也无需一概在人民法院进行,哪些类型的案件适合法定调解前置,应当以调解试验项目证明有效为前提,纯理论的分析意见仅能作为参考。裁定调解前置应当定位为法定调解前置的补充,其目的仅在于调解那些确实适合强制调解,但却未能经由法定调解前置分流的“漏网之鱼”。在裁定调解前置中,还应当赋予当事人异议权。意定调解前置的法理基础在于程序选择权与诉权契约理论。意定调解前置的成立仅需双方当事人就调解前置达成合意即可,无需具体约定调解组织。意定调解前置的合意仅能通过合同行为达成,而不能通过决议行为达成。意定调解前置的合意的效力应当采取必须磋商说,仅需在遵循民事调解诚实信用原则的前提下实质性地进行磋商即可。第六章自治理念下民事调解协议的效力保障机制。该章分析了法院调解中赋予当事人“反悔权”的意义、“反悔权”在实践中的异化及其矫正方法、人民调解协议的效力、调解协议司法确认机制的完善等问题。在法院调解中赋予当事人“反悔权”的目的在于贯彻调解自治,但调解实践中当事人无故行使“反悔权”导致该权利发生了异化。最高人民法院的一系列司法解释试图在此问题上有所作为,但其规定本身是否妥当尚待商榷。即使承认该司法解释的妥当性,也难以彻底矫正“反悔权”异化的问题。为彻底、妥当地解决这一问题,学理上有观点认为应当取消“反悔权”,或至少在“调审分离”的模式下取消“反悔权”。上述观点不尽合理,一方面,“反悔权”的宗旨毕竟是为了贯彻调解中的最高价值,仅以该权利在实践中存在异化为由便径直取消,难言正当;另一方面,将是否取消“反悔权”完全取决于法院调解究竟采取“调审分离”抑或“调审合一”,也有待商榷。合理的路径,是以民事调解诚实信用原则为基础,将当前实证法上无理由的“反悔权”修改为附理由的“反悔权”。人民调解协议一概无效以及一概具有执行力的观点,均不妥当。人民调解协议虽具有合同性质,但其效力应当高于普通民事合同。例外情况下,可以赋予特定行业、特定组织主持下所达成的诉讼外调解协议以强制执行力。《人民调解法》第三十三条规定达成调解协议后,双方当事人认为有必要进行司法确认的,应当由双方当事人共同申请具有正当性,符合调解自治的基本原理。此时,仅仅以要求双方当事人共同申请降低了调解协议司法确认程序的利用率为由,主张应当允许由一方当事人申请司法确认的观点不具有说服力。但是,《民事诉讼法》第一百九十四条要求调解协议的司法确认一概需由双方当事人共同申请,则失之绝对。其理由在于,在双方当事人达成调解协议时并未就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,固然应当按照法律的规定,由双方当事人共同申请;而在双方当事人达成调解协议时已经就如何申请司法确认一并达成合意的情况下,则应当遵循当事人的合意,如此方才契合调解自治的基本原理。因此之故,《民事诉讼法》第一百九十四条应当修改为:申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律以及调解协议的约定,自调解协议生效之日起三十日内,向调解组织所在地基层人民法院提出。

陈鹤翔^[6]（2020）在《论非破产状态下股东出资义务加速到期问题》文中提出2013年《公司法》修订后,除募集设立的股份有限公司股东仍需在公司注册登记前一次性足额缴纳出资外,其他有限责任公司和股份公司均取消股东首次出资缴纳的数额限制,和最长足额缴纳出资的时间限制,即实行认缴出资制。扩张了股东的自治权范围,激发了市场活力。但是,注册资本制度改革也同时带来了一些问题,比如个别公司恶意延长股东的出资缴纳期限至不合理状态,借此来逃避出资义务,违背资本制度改革的初衷。在此背景下,为了保护债权人利益,产生了是否适用“非破产状态下股东出资义务加速到期”的问题。也就是说,当公司无法清偿债务时,公司在存续期间,债权人是否可要未届出资义务履行期限的股东缴纳股金,以解决公司面临的资金难题,实现债权人的债权?对于这一问题,学界存在各种争议,司法审判实务中也观点不一。基于此,本文将剖析“非破产状态下股东出资义务加速到期”问题。本文根据司法实践中真实案例,对支持与不支持股东出资加速到期两类判决作裁判理由梳理,厘清法官审判的依据。同时,文章分析了最高人民法院近年来的观点变化,其对于“非破产状态下股东出资义务加速到期”制度由完全不认可走向有条件性认可。并梳理了理论界对该观点的争议焦点。再次,文章对“非破产状态下股东出资义务加速到期”的必要性和理论基础进行思考,认为当前非破产情况下,债权人利益保护缺失亟待解决,同时认为其他法律制度有局限性。“非破产状态下股东出资义务加速到期”的理论基础有,其符合公司法的基本规范,是公司资本充实原则,权利与义务统一原则的体现,同时也符合法定债务理论,股东具有法定出资义务。文章为适用“非破产状态下股东出资义务加速到期”提供法律依据。依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题解释（三）》第十三条第二款,该条款存在法律漏洞,应漏洞填补,填补后该款规定类推适用于“出资期限未到期股东”的范畴具有合理性且符合各方利益衡量。同时适用要件,一是公司不能清偿债务,支持“公司财产经强制执行不能清偿说”。二是股东未履行出资义务,指章程规定出资期限未届而未履行出资义务股东。三是适用举证责任倒置的原则,对于公司债权人,提供对股东未完全履行出资产生合理怀疑初步证据。后由股东承担举证责任,证明其己完全履行出资义务,若不能证明,则应承担败诉后果。四是债权人起诉时,可将公司和未履行出资义务股东作共同被告,不改变股东承担补充赔偿责任的性质。最后,明确该观点适用的其他问题。股东不能因提前履行出资向公司和债权人主张扣减相应利息。未届出资期股东对外转让股权,同样适用加速到期。公司减资时,未届出资期股东其出资应该加速到期,当公司准备减资,债务人提出异议要求提前清偿债务,公司又不能清偿时,未届出资期股东适用于“非破产状态下股东出资义务加速到期”。

杨东升^[7]（2020）在《非破产场合下股东出资责任加速到期问题研究 ——基于案例的实证分析》文中进行了进一步梳理2013年公司资本制度改革导致了股东与债权人利益失衡,非破产场合下股东出资责任加速到期作为加强保护债权人利益的一种方法,在理论界和审判实践中引起了广泛关注且长期处于巨大争议之中。笔者通过实证分析法梳理了近五年司法实践中的321则相关案例的争议焦点并结合理论界的各种观点以及最高人民法院最新出台的《会议纪要》中关于该问题的指导性意见对该问题进行了研究。笔者认为不可轻易支持股东出资责任在非破产场合下加速到期,否则有违资本制度改革的目的。但对于滥用期限利益,恶意逃脱出资义务的股东以及特殊债权人如非自愿债权人,则应适度允许特殊情形下非破产加速到期以保护债权人利益。本文共有四个部分,第一部分,分析了中国2013年资本制度改革的目的及背景,以及哪些具体措施为债权人利益保护,交易安全埋下隐患。第二部分,主要结合理论界关于非破产加速到期的对立观点以及审判实践中有关加速到期制度的矛盾判决来分析该问题的争议性与复杂性。第三部分,整理了近五年321则相关案例的审判结果,分析了裁判文书中的争议焦点并结合理论界相关学说作出评析。第四部分,聚焦最高人民法院最新出台的《会议纪要》中关于股东出资加速到期问题的指导意见,并论述了三种特殊情形下应允许股东出资责任加速到期,此外,主张审判实践中可类推适用《会议纪要》中第二种特殊情形“延长出资期限导致加速到期”的“本意”,使“特殊情形下非破产加速到期”更具包容性。最后,提出引入相关配套措施,综合构建债权人保护体系。例如通过构建法院询问程序以充分发挥“破产倒逼”作用,引入“董事催缴制度”以充实公司资本,维护交易安全,加强企业资本信息公示以帮助债权人理性评估公司资本情况,提前规避风险。

赵晓阳^[8]（2020）在《论股权让与担保中债权人的股东权利 ——以有限责任公司为对象》文中指出在我国的民间借贷实践中,一直存在着典型让与担保的发展空间,而当下,伴随着社会经济的高速运行和发展以及注册资本登记制改革的推进,催生了实践中对股权让与担保的适用。较之典型让与担保,股权让与担保所牵涉的利益范围更为广泛,既涉及到进行股权转让的双方当事人,同时也将涉及公司以及外部第三人的权益。然而迄今为止,我国制定法也并未规定让与担保系一种担保物权,由此,即便是股权让与担保,也依然带有“非典型”的印记。与让与担保所产生的法律问题相同,在股权让与担保的审判实务中,同样存在着对股权让与担保的效力、让与担保的清偿方式、债权人的优先受偿权、流质契约效力的认定难题。然而,不仅如此,在股权让与担保中,因债权人受让股权并完成工商变更登记,其起码作为公司之名义股东而存在,于是,关于债权人是否具有股东资格及能否行使股东权利的问题成为了股权让与担保中的核心关切。以有限责任公司为对象,以基于股权让与担保而作为股东的债权人对股东权利的主张和行使为中心,本文首先分析了司法实践中及学界在认定该问题时的立场主张以及不足之处,并提出了本文在分析该问题时的思考进路。从当事人进行股权转让之外观行为与当事人设立担保之内部约定分别观察,讨论股权让与担保各环节的法律效力,对债权人股东权利的行使作出法律规范意义上的认定。在让与关系下,订立股权转让协议并已履行完毕有关股权转让的全部法定程序的债权人应当享有股东权利。原则上,除法定限制外,基于有效的股权转让行为而受让股权的权利人在权利范围与行使方式上不受约束,但是,在股权让与担保中,若债权人已与债务人达成有关权利行使的约定,亦或是公司对债权人受让股权之担保债权实现之目的知情时,受我国民法诚实信用原则及禁止权利滥用原则的一般性限制,债权人之权利范围与行使方式便存在来自于以上内容的约束。围绕当事人以担保债权实现为目的,在股权转让协议中对债权人权利行使作出的限制性约定内容而展开,当事人于合同中对权利行使的具体约定并不当然的对公司与公司其他股东具有约束力,其因当事人是否向公司披露其名为股权转让、实为股权让与担保的安排而有所不同。进而,在当事人违反合同约定行使相关权利的法律效果上,除对债务人之违约责任成立外,公司对债权人股权受让之担保目知情与否影响着其权利行使后果有效与无效的界分。最后,当事人以担保为目的转让股权后,作为股东之债权人与外部第三人所可能产生的利益纠纷是本文不可规避的问题之一。基于权责统一原则及《中华人民共和国公司法》第三十二条等法律规范,在肯定债权人得以主张和行使相关股东权利的前提下,债权人对交易中的第三人负有信赖保护义务。公司债权人向其提出请求,要求其承担股东义务与股东责任的,以及第三人主张善意取得受让股权的,债权人与债务人不得以转让股权的目的系提供担保为由进行抗辩。

赵天萍^[9]（2020）在《有限责任公司隐名股东权益保护研究》文中认为近年来,随着经济的快速发展,投资手段日趋多样化,隐名投资逐渐成为一种常见的投资方式,为投资者带来了大量的投资机遇和利益的同时,也伴随着相应的风险。这是由于隐名股东制度本身缺乏明确的法律规定支撑,理论界尚未形成一致认识,致使司法实务中极易发生纠纷。论文运用案例分析法和规范分析法,通过对有限责任公司隐名股东权益保护的实务样态和立法现状进行分析、探讨,针对隐名股东的投资问题,提出我国现行的法律框架下的操作模式,即以股权信托制度来实现隐名股东的利益诉求。论文主要从以下三个部分对有限责任公司隐名股东权益保护问题进行探究:第一部分为隐名股东的基本理论概述。主要是对隐名股东权益的概念、特征、权益界定等方面进行阐释和论述。第二部分分析了隐名股东保护现状。首先对我国当前处理隐名股东纠纷的法律规范进行梳理和简单分析。其次,论述了隐名股东司法保护现状及其困境,通过实践中隐名股东纠纷常涉及的几种典型样态,总结出需要处理的几类法律关系,并用实务中的四个案例来进一步说明隐名股东问题的复杂性和多样性。由此对隐名股东存在的问题进行论述。最后,分析隐名股东权益受损害的原因。第三部分提出笔者对完善隐名股东权益保护的建议。笔者从两个方面提出了关于完善隐名股东权益的思考。第一,要完善相关制度建设,从制度层面完善隐名股东权益,具体包括完善隐名股东资格认定标准、明确隐名股东的概念及法律地位、提升立法位阶。第二,构建股权信托保护制度,首先,结合我国《信托法》的具体规定,论述用股权信托制度规范隐名股东问题的可行性和优势。其次,具体分析股权信托框架下各主体间的法律关系。最后,提出取消对自然人成为信托受托人的限制,使信托制度更好地发挥功能致力于隐名股东的权益保护。

庞伟伟^[10]（2020）在《《民法典（草案）》立法语言之多维检视》文中认为《民法典（草案）》的立法语言在准确性、统一性和简洁性上仍有不足。首先,尽管草案使用了更准确的名词、动词、连词和短句并增加了更准确的限定,但部分动词有待商榷、部分连词似有错误、部分副词明显不当、部分改进有失简洁。其次,草案的动词、连词、短语和句式尽管都更符合统一性的要求,但存在顾内忘外、忽视例外、忽视变种和忽视细节的问题。再则,尽管草案删除了一些丧失价值的条款、避免了一些语义重复的问题、省略了一些可有可无的成分、统合了一些过于零碎的表述,但却存在遗漏之处;尽管使用了一些更简洁的搭配和句式,但既未重视特定词语的简化效用也未严守去繁就简的一般原则。制定法典词目索引和设立法典审读委员会有助于完善法典的立法语言,但审议工作应尽可能精细化。

二、关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善（论文提纲范文）

（1）无效行政协议的司法审查（论文提纲范文）

（2）民法典适用的几个重大问题（论文提纲范文）

（4）上市公司股权质押式回购交易的法律规制（论文提纲范文）

（5）民事调解自治论（论文提纲范文）

（6）论非破产状态下股东出资义务加速到期问题（论文提纲范文）

（7）非破产场合下股东出资责任加速到期问题研究 ——基于案例的实证分析（论文提纲范文）

（8）论股权让与担保中债权人的股东权利 ——以有限责任公司为对象（论文提纲范文）

（9）有限责任公司隐名股东权益保护研究（论文提纲范文）

（10）《民法典（草案）》立法语言之多维检视（论文提纲范文）

四、关于《合同法》第七十三条第二款的理解及完善（论文参考文献）

• [1]无效行政协议的司法审查[D]. 郭总娜. 上海师范大学, 2021(07)
• [2]民法典适用的几个重大问题[J]. 刘贵祥. 人民司法, 2021(01)
• [3]《日本民法》修改和新旧条文对照表[J]. 王融擎. 北航法律评论, 2018(00)
• [4]上市公司股权质押式回购交易的法律规制[D]. 张文. 华东政法大学, 2020(02)
• [5]民事调解自治论[D]. 奉鑫庭. 湘潭大学, 2020(10)
• [6]论非破产状态下股东出资义务加速到期问题[D]. 陈鹤翔. 吉林大学, 2020(08)
• [7]非破产场合下股东出资责任加速到期问题研究 ——基于案例的实证分析[D]. 杨东升. 苏州大学, 2020(03)
• [8]论股权让与担保中债权人的股东权利 ——以有限责任公司为对象[D]. 赵晓阳. 吉林大学, 2020(08)
• [9]有限责任公司隐名股东权益保护研究[D]. 赵天萍. 天津工业大学, 2020(02)
• [10]《民法典（草案）》立法语言之多维检视[J]. 庞伟伟. 法治社会, 2020(03)

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