晚清法律实践的历史反思

一、晚清修律的历史反思（论文文献综述）

陈新宇^[1]（2016）在《礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律》文中研究说明晚清修律的历史契机,使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者,在异国他乡分属于法理与礼教两个不同阵营,展开了一场学术论辩。礼法论争的背后,有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方之间微妙紧张的复杂关系。晚清修律处于世界法典编纂的新时代,是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受,对其观察应该站在全球史的高度视野。赫善心与冈田朝太郎关于礼教与法律关系的争论乃法律文明固有论与进化论之争,前者关于礼法一体的观点体现了德国历史法学尤其是日耳曼学派思想的影响,后者关于礼法分离的主张有孟德斯鸠关于中国法的看法和穗积陈重法律进化论的理论支持。两人关于晚清修律的策略具有共识,都认为在收回领事裁判权的目标下,法律改革的重心应该是司法和监狱制度,冈田朝太郎以收回领事裁判权作为新刑律无夫和奸去罪化的理由仅仅是诉诸政治正确的一种修辞。

于升江^[2]（2016）在《晚清法律移植之殇 ——以家族法变迁为视角》文中指出中国传统的家族制度内容丰富,博大精深。作为中华法系独有特征的家族法在维护传统礼制等社会秩序方面发挥着重要的基础性作用。迨至清朝末年西法东渐,尤其是随着自由、民主等异于家族伦理的观念开始在中国传播,清廷为挽救内忧外患的危局,遂向西方寻求救国之道,沈家本等人主持的晚清修律由此拉开序幕,也是中国第一次大规模的移植西方法律的开始,家族法制度也成为修律意欲革除（变革）的主要对象,在家族法被移出国家成文法后,家族法作为习惯法,以其历史的惯性仍然在社会中保有一定的法律效力。清末的法律移植对于中国社会有着诸多积极而深刻的影响,使得中国法制朝着近代化进发,然而这并未能使中国社会真正地通向法治,法律移植的目的、所采取的方法和理念、家族伦理本位的传统法律精神以及当时中国社会的情势都使得这场法律移植伴随着王朝覆灭以失败而告终,留给后人无尽的遗憾和反思。在观念的移植方面,西方法治的核心个人本位的立法精神并未确立,传统的礼制秩序被打破,家国危亡之际,国家主义乘机膨胀,对后世影响更为深远,更加确立了对个人主义的优势；移植而来的法律文本,先进的制度设计与社会现实之间出现了背离,移植来的法律难以适应即本土化异常艰难,而传统的法律则被挤压到更为狭窄偏僻的时空中去,使传统的法律不得不面对这样一种尴尬：与新法相比,它被贴以有违时代、落后的标签,在调整社会关系时,它却代替移植而来的法律发挥效用。即使在当下社会,我们依然能够找到家族法制度在晚清法律移植中冲突的范式。

张晓宇^[3]（2015）在《国际法律视野下的清末教案研究（1860-1912）》文中认为自1860年中法《北京条约》签订后,传教士得以进入中国内地传教设堂,租房买地。随着教会在内地的扩张,教案层见迭出。传统学术界对于教案史的研究主要着重于对教案事实的梳理和对教案发生原因的探究,其论述模式也实现了从“反侵略”向“文化冲突”模式乃至当前“多学科视野”的转型,同时学术界对于近代国际法传入中国历史过程及其在外交交涉中的历史应用也进行了相当深入的研究,只是将法学以及国际法史与教案史研究相进行的并不多见。本文之立意在于,将教案视作一种司法、外交事件,考察中外各方在教案交涉之中的国际法观念及其应用,探析“文明”的近代西方法律话语下教案的交涉和审判过程,揭示“宗教信仰自由”从国际法、外国法成为本国法的历程。在近代国际法理论中,禁止对基督徒进行迫害,否则基督教国家即可予以干涉。此外,根据维托里亚原则,传教权是“文明国家”的三大标准之一,禁止传教、迫害传教士都将引发他国之干涉。同时,外国人生命财产不得侵犯,否则即视同对其国籍国权利的侵犯。而近代来华传教士身兼前述二重身份,并受到以近代国际法所代表的自然法理论和近代中外不平等条约所代表的实在法体系的双重保护。在教案之交涉中,西方国家也屡屡引用国际法理论和条约来论证其行为的合法性。在教案交涉中西方列强采用炮舰政策对中国进行威胁,同时又引用国际法理论,称中国为不文明国家,因此对待中国无需适用欧洲严格之国际法规则。庚子事变中,西方国家积极引用自然法理论和实在法规则对其出兵和惩凶之行为进行辩护,在地面战场胜利的同时也要争取舆论的制高点,相反清政府则堕入“势不如人理亦亏”的双输境地。在“文明”对“野蛮”的国际法二元话语下,炮舰政策被传教士视为上帝打开中国大门的有效手段,因此在庚子之前,传教事业和政治特权之间的张力并未在大多数传教士身上凸显。在教案交涉的刺激下,清政府资助丁韪良完成了对《万国公法》的翻译,标志着西方近代国际法正式传入中国。不过由于文本和路径之限制,在教案交涉早期,清廷直接适用国际法进行抗辩的事例并不多见。随着国际法观念的宣传,进入1890年代后,清政府在教案交涉中屡次引用国际法,并在一些交涉中取得了成功。传统教案史的研究更为关注以中国人为被告的教案审判,致使以传教士为被告的教案审判几乎成为教案史研究的盲点。而乌石山教案和湖州教案的交涉、审判,证明了对于中国人和中国政府而言,在领事裁判权体系下,教案交涉仍然存在成功解决的可能。乌石山教案中,丁日昌将“毁堂”案与“争地”分开处理,先将前者迅速审结以杜绝外交勒索之机会,随后将后案诉至英国在华最高领事法庭,为此积极搜集证据,寻找证人,聘请律师,最终获得事实上的胜诉,成功达到将传教士逐出福州城的目的。在湖州教案的交涉中,湖州士绅尝试了在当时所有可能的合法途径来解决教案,最终在美国驻华法院中与南监理会达成庭内和解,也成功的收回了湖绅最为看重的府学公地。乌石山教案和湖州教案的成功证明了教案“去宗教”化而回归其法律面向,方为教案解决之有效的途径。教案的交涉和审判对晚清司法体制构成了巨大的冲击。将宝坻县司法档案中的教案审判与中央交涉档案中的教案审判进行对比,我们可以发现教案审判的层级化特征,即审判结果的恰当性与审判层级呈反比,这是教案审判被外交化后的恶果。庚子之后,为调和民教关系,清政府着力思考的即是如何限制传教士干预词讼,规范民教争讼案件的审理,实现教案审理的“去外交化”,对此朝野内外提出了诸多建议,地方督抚也与传教士达成了诸多协议以规范教会、教士、教民之行为,新教传教士在这方面付出了较多之努力,地方士绅也在地方自治之风潮下设立民教调解机构,承担起民教调和的重任。要想解决教案审判和中外审判不平衡的问题,必须从根本上废除领事裁判权,为此中国启动了司法改革。1910年北京真武庙产之争是新式法律体制下,以东正教会为幕后原告进行的庙产争讼案,在该案中,大理院等司法机构以事实为依据,以法律为准绳,顶住了俄国公使和外务部之压力,发出了自己独立的声音,最终迫使东正教会重新履行合法租买手续。该案之审判也凸显了教案审判“去外交化”的重要性。庚子之后,西方之宗教自由观念传入中国并为新式知识分子和中国基督徒所接受。在修订后的刑律中,清政府详细规定了对宗教场所和礼拜活动的保护,不过在《奏定咨议局章程》等中强调政教分离,限制华人传教士的参政权,1908年宣布的宪法性文件《钦定宪法大纲》中也未能确立宗教自由原则。此外,新式学制和入仕中的祭拜礼仪,也引发了中国基督徒之不安。为了消弭教案,重构稳定的民教关系,新式知识分子也倡导实现宗教自由。相对而言,教外知识分子更为推崇欧式君主立宪制国家的宗教自由模式,强调宗教不得干预政治和国家对宗教有一定管制;而中国基督徒则更愿意选择美式共和制度下的宗教自由模式,强调禁设国教,以免除孔教对其的威胁。随着晚清立宪运动之展开,中国基督徒也发起了一系列运动,以实现传教自由和信仰平权,其核心目的即为宗教自由入宪。1906年清政府派遣大臣出洋考察时,旅美华人基督徒即上书要求宗教自由写入宪法,1909年开始,俞国桢积极组织了由华人基督徒为主体的圣经呈递运动,详细阐释了中国基督教自立化“挽回教权”的目标。受晚清国会请愿运动之影响,1911年,俞国桢、诚静怡等中国基督徒发起了宗教自由请愿运动,影响重大,遍及中国十六个省和26万中国新教徒。尽管支持者众多,反对声浪也非常强劲,有从神学立场之反对,亦有方法策略上之质疑。同时,革命与改良“赛跑”的景象同样存在于教会界。在时局之影响下,教会内部对于清廷之态度也分为立宪派和革命派,最终以俞国桢为代表的“立宪派”完成了从追求立宪到革命的转变,而基督徒长久以来对革命的支持,也最终成就了美式宗教自由的入宪。从近代传教条约所确立的“宗教宽容”到1912年宗教自由的入宪,宗教自由在中国经历了从国际法、外国法到本国法的艰难历程。宗教自由的入宪,也在宗教与外交之间有效地竖起了一道隔离墙,意义重大。

郑颖慧^[4]（2013）在《中国近代法学教育肇兴及反思》文中指出一、引言:法律教育由传统走向近代化约公元前21世纪,在东亚黄河流域氏族部落首领禹传位其子启,从此世袭代替禅让,在此基础上建立了一套全新的统治机制,中国历史上第一个奴隶制王朝——夏始由而生,随之相伴的法律制度也正式登上历史舞台。从此,历经商周时期初步发展,秦汉阶段正统法制的确立,魏晋南北朝时期的进一步丰富完善,至隋唐国力强盛之际,中华法系也最终形成,傲然独帜,直至公元19世纪中期清帝康雍乾在位时,仍以其顽强的生命力发挥着调节规范社会的重要功效。在绵延五千年的中国法律演进过程中,形成了德主刑辅的法律观、重刑轻民的立法观、司法行政合一的诉讼观、重亲情伦理、严尊卑等级的罪刑观等,随着时代推进,王朝更迭,法制陈陈相因,却从未发生根本变化,形成了历史上存续时间最长的独树一帜的中国传统法律文化。这样的传统法律文化深深扎根于中国古代君主高度集权、儒家思想至上的社会土壤中,因此

郑颖慧^[5]（2014）在《中国近代法学教育肇兴及反思》文中研究表明19世纪60年代洋务派创办京师同文馆设置了国际法教育,开启了近代法学教育之路。从19世纪末维新派倡导西学,法学教育全面兴起,到20世纪初晚清新政期间,借助修律活动,中国近代法学教育从深度和广度均取得飞跃发展。中国近代法学教育的肇兴与民族矛盾日益加深、自救图存抵御外侮的社会环境紧密相连。一方面培养了大批新式法律人才,促进中国近代法学的产生;另一方面,因缺乏本土性,移植色彩浓厚,又带来诸多弊端。反思中国近代法学教育有助于当代法学教育的完善。

郑颖慧^[6]（2013）在《中国近代法学教育肇兴及反思》文中提出一、引言:法律教育由传统走向近代化约公元前21世纪,在东亚黄河流域氏族部落首领禹传位其子启,从此世袭代替禅让,在此基础上建立了一套全新的统治机制,中国历史上第一个奴隶制王朝——夏始由而生,随之相伴的法律制度也正式登上历史舞台。从此,历经商周时期初步发展,秦汉阶段正统法制的确立,魏晋南北朝时期的进一步丰富完善,至隋唐国力强盛之际,中华法系也最终形成,傲然独帜,直至公元19世纪中期清帝康雍乾在位时,仍以其顽强的生命力发挥着调节规范社会的重要功效。在绵延五千年的

曲玉梁^[7]（2011）在《民初大理院及其民事判解制度研究》文中研究表明大理院的最初设立是由于清末“仿行宪政”、修律变法,它作为近代法制意涵下最高审判机关,享有“统一解释法令权”和“最高审判权”,独立于其他机关之外。这既决定了民初大理院与清末修律之间割舍不断的关系,也表明了对民初大理院总体认识的起点。为此,本文从清末修律对民初大理院的影响开始展开,通过对民初大理院的设立、职权享有、独立审判,尤其是关于判例的运用展开论述,分析了民初大理院民事判解制度的特点、性质,并将民初大理院的民事判解制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较,概括了其对民国民法制定和我国台湾地区现行法制的影响,最后总结了对我国大陆地区当前民事法律制度发展完善的启示。从逻辑结构来看,本文的结构分为四个部分,即：第一部分,主要分析清末修律活动对民初大理院及其活动的影响,这种影响包括催生了中国近代法制意涵下最高审判机关——大理院、近代司法独立观念与制度对民初大理院裁判活动的影响、《大清民律草案》对民初大理院民事裁判活动的影响。第二部分,主要分析民初大理院的设立、内部组织、职权享有和法官独立,进而展开对民初大理院运用判例,对制定法、习惯法和法理等民法渊源适用情形的分析以及对判例运用在法学方法方面意义的阐释,较深入地了解其民事判解制度。第三部分,主要分析民初大理院的民事判解制度的特点、性质,并将该制度与中国传统的判例制度、英美法系的判例法、大陆法系的判例制度进行比较研究,进一步认识这一制度的特殊性。同时还考察了该制度对“民国民法”的制定和对我国台湾地区现行法制的影响。第四部分,主要基于前述对民初大理院及其民事判解制度的考察、分析、研究,总结出对我国大陆地区民事法律制度建设的启示,包括对改进审判独立、统一解释法律和促进民法典制定方面的借鉴作用。

郑颖慧^[8]（2009）在《晚清移植大陆法系实践探讨——以商事立法为例》文中进行了进一步梳理一、晚清移植大陆法系正式开始自1840年始,西方列强先后以坚船利炮,轰开古老中国大门,不知身外今夕何年的国人再也无法也不能悠然孤芳自赏,已然被历史巨掌无情推至世界发展的强劲轨道,从此封闭保守的中国一举一动都必将与世界发生紧密联系。不论情愿与否,都要睁眼看世界。伴随贪婪列强纷至沓来,"天朝大国"虚弱不堪一击,先前景象面貌几近损毁,男耕

张鹏^[9]（2010）在《略论清末修律与中国法律近代化的启动》文中认为清末修律是由封建统治集团实行的近代意义上的法律变革,是从古代封建法律制度向近现代资本主义法律制度转型的第一次努力。清末修律导致了绵延几千年的中华法系走向解体,同时也使中国法律走上了近代化的道路。中华法系是以中国封建法为主体的、东亚各国受其影响并建立相应的法律制度的法文化体系。中华法系自形成以来对东亚各国的法律制度一直在产生着影响。但是,清末以来,西方列强不断人侵东亚。它们在进行侵略的同时,也带来了先进的法制文化,对东亚各国产生了重大影响。日本通过明治维新,仿照大陆法系建立了自己的法律制度。不久,中国也开始了法律近代化旅程,大量翻译、介绍西方的法规、法典,引进西方特别是大陆法系国家的法律制度,建立了近代法律体系。1902年到1911年,在沈家本等人的努力下,清政府法律修订馆,连同法制变革的另一机构———宪政编篡馆,翻译了大量的外国着名法典与法学着作如德意志刑法、日本现行刑法等,制定或修订了《大清新刑律》、《大清民律草案》等十多部主要法典和法典草案。与此同时,清政府还聘请了冈田朝太郎、松冈义正等日本法学专家,帮助中国制定近代法典。这些法典中不仅有宪法、行政法规、刑法,也有民法、商法、经济法,还有诉讼法,其规模是空前的,门类也比较齐全。晚清修律对中国社会具有积极意义,启动了中国法律近代化的脚步。如果说法典的效力只能行于一时,那么贯穿于法典编纂过程中的对旧律原则、精神和理念的改造以及由此而形成的新理念,其影响则是深远的。晚清修律的价值,不仅表现为中国人法律意识的觉醒,而且还在于他为中国法律的近代转型,确立了航标,奠下了基础。

夏新华^[10]（2010）在《借鉴与移植:大陆法系宪政文化对近代中国的影响》文中研究表明清末民初,在中国宪政文化及其制度建设上,借鉴与移植外国宪政文化成为了一股潮流。清末立宪在宪政出洋考察与模式选择上照搬了日本立宪的经验,而德国的宪政思想和宪政制度主要是通过日本对普鲁士宪政的模仿而被移植到中国来的。这是"远法德国、近采日本"的立宪策略的具体化。法国宪政文化在中国移植的命运跌宕起伏:由清政府极力抗拒到民国新政权的致力效仿。民初若干宪政制度的设计是直接移植法国宪政文化的结果。

二、晚清修律的历史反思（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、晚清修律的历史反思（论文提纲范文）

（1）礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律（论文提纲范文）

（2）晚清法律移植之殇 ——以家族法变迁为视角（论文提纲范文）

（3）国际法律视野下的清末教案研究（1860-1912）（论文提纲范文）

（5）中国近代法学教育肇兴及反思（论文提纲范文）

（7）民初大理院及其民事判解制度研究（论文提纲范文）

（9）略论清末修律与中国法律近代化的启动（论文提纲范文）

（10）借鉴与移植:大陆法系宪政文化对近代中国的影响（论文提纲范文）

四、晚清修律的历史反思（论文参考文献）

• [1]礼法论争中的冈田朝太郎与赫善心——全球史视野下的晚清修律[J]. 陈新宇. 华东政法大学学报, 2016(04)
• [2]晚清法律移植之殇 ——以家族法变迁为视角[D]. 于升江. 内蒙古大学, 2016(12)
• [3]国际法律视野下的清末教案研究（1860-1912）[D]. 张晓宇. 华中师范大学, 2015(06)
• [4]中国近代法学教育肇兴及反思[J]. 郑颖慧. 外国法制史研究, 2013(00)
• [5]中国近代法学教育肇兴及反思[J]. 郑颖慧. 保定学院学报, 2014(03)
• [6]中国近代法学教育肇兴及反思[A]. 郑颖慧. 全国外国法制史研究会学术丛书——大学的兴起与法律教育, 2013
• [7]民初大理院及其民事判解制度研究[D]. 曲玉梁. 华东政法大学, 2011(12)
• [8]晚清移植大陆法系实践探讨——以商事立法为例[J]. 郑颖慧. 外国法制史研究, 2009(00)
• [9]略论清末修律与中国法律近代化的启动[D]. 张鹏. 河北师范大学, 2010(02)
• [10]借鉴与移植:大陆法系宪政文化对近代中国的影响[J]. 夏新华. 南京大学法律评论, 2010(01)

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