中国古代土地“活卖”关系研究与解读——兼论中华人民共和国“民法典”的选择

一、中国古代土地“活卖”关系之考释——兼论《中华人民共和国民法典》对“典权”制度的取舍（论文文献综述）

舒雅雅^[1]（2020）在《从古代“先问亲邻”看我国优先购买权制度的优化》文中研究表明优先购买权在古代中国表现为先问亲邻,该制度的发展经历了民间交易习惯、官方立法确认再到融入民间交易习惯的历程,绵延存续近千年的事实体现了其制度价值的存在。在封建宗法宗族背景之下诞生的先问亲邻制度,与古代中国封建社会环境相适应,并具有维护封建文化、政治、经济等多种功能。这些制度功能的实现,与先问亲邻制度在发展演变中逐渐构建的制度体系密切相关,该制度体系主要包括权利主体与优先顺位的确定,亲邻权利的行使方式及期限,权利行使的法律效果与权利救济等。我国现行立法中规定了多种优先购买权,但因立法简单且分散,在学界与实务界均受到诸多质疑,如现行立法中优先购买权的类型设置、义务人通知义务的履行、权利人权利的行使、优先购买权的法律效力等。我国现行优先购买权制度,虽与古代先问亲邻制度产生的背景以及制度功能存在区别,但在优先购买权制度的构建上,古代中国的先问亲邻制度仍可在权利的适用范围、权利行使方式、权利通知制度及权利行使期限、法律效力等方面为完善我国当代优先购买权提供思路。

赵沛秋^[2]（2020）在《近代云南典当契约研究 ——以云南省博物馆馆藏契约文书为中心》文中进行了进一步梳理云南地处西南边疆,是众多少数民族聚居的地区,农业生产相对落后。但是在清统一全国后,云南农业生产有了较为明显的进步,土地交易中使用典当的方式也开始活跃起来,也由此留下了较多的典当契约。这些典当契约中,白契的数量远远多于红契,白契在民众生产生活中的效力并不亚于红契。随着时代的变迁,民国时期红契的数量虽有增加,但总体来看,白契还是民众的普遍选择。民众自有一套完备的典当交易程序是云南典当契约中白契大量存在的原因之一,从问亲到请托与立契,再到回赎与转典、找价与绝卖充分展现了云南典当交易的地域特色以及交易习惯。当然土地交易的进行有赖于土地交易市场的存在,在梳理云南典当交易典物概况的基础上,通过统计存在于同村和邻村之间交易的比例,发现其要远远大于其他村庄或是更远地区的比例,土地典当交易是在一个以村为中心的小范围内进行的。在以村为中心的小范围内进行的典当交易,参与者自身的权利与义务,更容易受到参与者之间的社会关系网的影响。站在现代经济社会的立场来看,出典人与承典人自身的权利与义务是不对等的,但它却适应了传统社会的需要。在以村落为中心的狭小地域内,人与人的之间的交往是长期的、互惠的,交易中权利与义务的模糊性,给了土地交易极大的包容性和灵活性,使得土地典当交易能够频繁发生,并且灵活应对各种突发状况。除了典当交易双方之外,还有第三方群体的参与,正是由于第三方群体的存在,典当交易从交易出典者与承典者双方,导向了交易出典者、承典者、中人三方关系,这种“三角关系”是契约成功订立的主要原因。典当交易者与第三方群体千丝万缕的社会关系,成为典当契约内容得以实现的充分保障。在中国,土地对于民众特别是农民来说有着非凡的意义,交易者出于成本的考虑,在社会关系网的影响下,选择在以村为中心小范围进行交易,这样的交易更容易受到村中社会关系网的影响。基于此,典当交易在官方的规定以外多了一份人情味,更容易规避了许多交易风险从而促成典当交易。但在地域广大、人口流动频繁、民众彼此陌生的空间之中,这种社会关系网影响下的村级土地市场自然不复存在,这也是典当这种极具“人情”的交易方式,逐渐被人们所抛弃的重要原因。

杨志芳^[3]（2019）在《清代及民国时期云南民间日常法律生活研究 ——以云南省博物馆馆藏契约文书为中心》文中研究表明云南地处中国西南边陲,分布民族类别众多,全境范围内居住着含汉族在内26个民族,是全国独一无二的多民族省份。清代及民国时期,大量产生和形成于云南地区的契约文书,承载着丰富的少数民族元素,表明契约文书已深深嵌入当时云南少数民族的日常生活。清代及民国云南契约文书,记录着云南少数民族百姓从买卖、典当财物的经济交往活动,到婚丧嫁娶和分家析产的婚姻家庭活动,再到投师学艺和人口买卖的身份活动,内容涵盖少数民族百姓日常生活的诸多方面。它们是云南少数民族百姓在日常生活中进行法律实践留下的最原始真实的痕迹材料,忠实记录清代、民国时期国家法律制度与云南民间习惯法,以独立姿态与国家主流意识并行,封存着云南少数民族法制史原貌。本文的研究思路是:借助清代及民国云南契约文书,挖掘以少数民族习惯法为重要组成的云南民间习惯法,辅之以国家法典律令的规定作参照对比,呈现云南民间各族百姓日常生活如何在由国家法和云南民间习惯法构成的法律制度约束牵引下展开,分析总结多元结构的法律制度如何回应和表达云南民间日常生活的核心问题,如财产、婚姻、家庭、就业等问题。最终,理解国家法和以少数民族习惯法为重要组成的云南民间习惯法在云南各族百姓日常生活开展过程中的复杂互动关系,归纳总结出对当下中国法制建设具有启发意义的经验。因为契约文书记录的法律规范和法律实践是零散的,不成系统。为了消除这一遗憾,本文在第一章对清代、民国时期云南的社会政治、经济和法制结构这一宏观语境进行勾勒,希望通过这样的处理,能够将原本“零碎”的生活片段串联起来,并且能够在局部和整体之间形成一种理解和解释上的互动。本文第二章对买卖契约、典当契约、租佃契约、借贷契约记录的云南各族百姓财产交易实践进行分析,梳理呈现财产交易实践中以少数民族习惯法为重要组成的云南民间习惯法,为后面挖掘发现完整的云南民间财产交易法律制度做铺垫。在本文第三章中将第二章梳理总结出的云南民间财产交易习惯法与国家法结合对照,挖掘发现由契约文书承载,产生自清代、民国云南民间财产交易实践的主要法律制度,具体包括:财产制度、田宅契约制度和财产交易中的“第三方群体”制度。它们产生于民间各族百姓的财产交易实践,同时又反作用于民间各族百姓财产交易实践;它们与国家法不完全一致,是关于财产、财产交易、财产契约的国家法在实践中被照搬或改造后的产物,是民间财产交易实践中的“活”法;它们是国家法和以少数民族习惯法为重要组成的云南民间习惯法的复合体。在第四章和第五章中,继续沿用相同研究思路,把国家法对婚姻家庭的规定与契约文书记录的清代、民国云南少数民族家族法律实践活动相结合对比,梳理总结出实践中的丧葬、分家、婚姻、继嗣活动真正遵循的法律制度;把国家法对手工业和商业的规定与契约文书记录的清代、民国云南民间投师学艺、入职就业、人口买卖、商业法律实践相结合对比,梳理总结出实践中真正调整规范投师学艺、入职就业、人口买卖、商业活动的法律制度。最终发现,它们是以少数民族习惯法为重要组成的云南民间习惯法与国家法互相渗透、彼此借鉴之后的复合体。在结语当中,指出规范和调整清代、民国云南民间日常生活的法律制度由国家法和以少数民族习惯法为重要组成的云南民间习惯法构成,当然并非两者简单相加,两者之间的关系是冲突与共识并存。还对清代、民国云南日常法律生活的发展变化趋势进行了探讨,指出清代和民国时期,在云南民间日常生活中实际发挥调整与约束功能的法律制度的主体部分是同质的,都具有显着的封建法制属性,具体表现为:宗法家族色彩强烈;民事法律关系主体间的地位并不平等;契约行为依旧具有明显的“人格化”特征;封建土地所有制仍占据土地制度中的主导地位。到了民国时期,这种法律制度的非主体部分开始呈现微弱的近代化发展趋势,例如:契约自由原则在实践中得到一定体现;平等原则在法律实践中得到一定认可和落实;商事法律制度开始近代化演进。最后,将清代、民国云南民间日常法律生活研究得到的有益启示总结为:第一,应当正确认识国家法的社会控制能力;第二,必须正确对待包括少数民族习惯法在内的民间习惯法;第三,现代中国法制建设应当适当吸纳包括少数民族习惯法在内的民间习惯法的合理因素。

王志民^[4]（2018）在《从清代到民国：民间田宅典契研究》文中指出典契是出典人与典权人订立的特殊的民事契约。典契的出现,最早可以追溯到南北朝时期。清代典契是元明时期典契的延伸和发展,形成了较为固定的典契的结构。典契充分保障了出典人与典权人各自的权利与义务。中保人的参与为典契的履行提供了充分保障。在清末修律活动中,清政府制定的《大清民律草案》中增加了不动产质权而取消了典权。清末修律的这一做法遭到学界的普遍质疑,在民间生产生活实践中,典契仍然普遍存在,引起司法审判的不便。最终,北洋政府在其起草的民法典草案中重新确立了典权,并将典定认定为担保物权。本文围绕典契格式、双方当事人权利义务等内容在清代与民国时期的“变”与“不变”进行分析。从性质上看,典权属于用益物权。在典契履行过程中,典契的性质因典期的届满而发生改变。在典期内,典权的功能是以用益物权为主而以担保物权为辅,重在保护典权人对典物所享有的用益物权;典期届满后,典权的功能则变成担保物权为主而以用益物权为辅,重在保护出典人的回赎权,典权人无权找绝出典人的回赎请求权,因此,典权的性质发生转变。一份结构完整的典契包括正文和契尾两大部分。典契正文是典契的主体部分,正文中的条款明确了出典人与典权人各自的权利与义务;契尾是典契的签押部分,它对正文部分双方当事人所约定的权利与义务正式的确认。找价权与回赎权是出典人的主要权利,出典人通过反复找价,当找价与典价之和走近于或等于典物的实际价格时,则典契由出典转换为典卖。典权人拥有转典的权利,典权人在转典契中与新典权人所约定的转典价格不能高于前手典契所确定的典价,以保证原出典人能够原价回赎;典权人与与新典权所订立的转典契中约定的新典期不能长于前手典契剩期限。典权人将典物租给出典人耕种时,典物仍由出典人继续占有,则典物在由出典人到典人,又从典权人向出典人的转移,只是概念上的占有转移。北洋政府在立法堆满中赋予了典权人在典期届满二十年以上,典契标的物为土地,且回赎时典物价格确有大幅时上涨时,出典权人有要求出典人加价回赎典物的请求权。一个完整的典契行为中包含了租赁和借贷两个法律行为,在这两个法律行为中,典契双方当事人互为权利与义务人,因典契而产生的金钱债务可以相互抵销。典契的履行过程需要消耗一定的成本,该成本包括为典契变动成本与固定成本。降低典契年平均成本的最直接做法,就是不断延长所订立的典期。典契在履行过程中易在以下几个方面产生纠纷:一是因对契约中标的物是出典还是出卖的不同理解而产生争议;因典契的让与而发生纠纷;因典期过长,典契证据灭失,典契权利义务不明而产生纠纷。典契纠纷产生后,需要官府居中裁判,解决权属纷争不明的状态。官府为了解决民间典契纠纷,需要依据典契证据做出裁决,而红契是解决民间典契纠纷的首要证据。红契所据有的这种裁判中的法律效力使它有别于仅记载双方当事人协调结果的白契。典契的运行机制不仅实现了出典人与典权人之间的经济公平;而且实现了在宗法伦理前提下的平等与自由;并体现了中国人在日常的民事生活中尊重契约、信守承诺的信义观;最终实了中国人自有的朴素的人道主义精神。

古戴^[5]（2018）在《论清末民初私有财产权之变迁 ——以《大理院民事判例辑存》为分析文本》文中研究表明对私有财产权的保护是法制文明的重要标志之—。当代中国依然处在司法改革与法治建设的道路之上。以史为鉴方能知兴替,回顾历史,清末民初适逢国家体制发生重大变革。在彼时的转变中,时人通过一系列的变法修律等改革,西方权利、民主、法治等观念进入中国。在中西方的文化融合与碰撞下,私有财产权领域的变迁主要通过四个侧面进行呈现:其一,私有财产权保护的观念层面上,呈现出从传统的伦理之私向理性个体之私之转变。其二,私有财产权保护的法律制度层面上,传统社会是民事法律规范寓于刑事法律条文之中;清末民初以降逐渐形成了独立完备的民事法律体系。其三,国家政府在进行私有财产权保护时,司法体制上也发生了变革。一方面由于传统社会行政权与司法权分离与否在不同层级有着不同的样态,另一方面限于涉及私有财产权纠纷的婚田细故案件性质,故而,在私有财产保护的司法体制上传统社会主要呈现出审判权与行政权混同的样态。清末民初以降,通过司法体制改革,审判庭制度逐渐明晰,不论是清末民初的四级三审制抑或是南京国民政府的三级三审制,都逐步将私有财产权保护的司法权从行政权中剥离出来,进一步加强了司法对私权的保护,进而限制了公权对私权的干涉,进而逐步走向以审判独立为核心的司法独立之道路。其四,由于大理院产生的特殊时代背景,即政体骤变,法典未备的社会现实,大理院的推事们在审判案件过程中,形成的民事判例制度创造性的以法官造法的方式行使着司法兼营立法的功能,并且使这些推事们得以将代表传统思想的旧学理念与代表西方观念的法学概念进行了较为深刻地融合。通过判决例的方式将近代法学观念推广到基层,进而触及社会最广大人民的经济生活交往之中。透过对清末民初私有财产权变迁的四个侧面地分析,史实屡屡告诉我们,私有财产权保护无论古今中西都具有同样的时代特征——必然性和民族性。中国传统社会各统治阶级对私有财产权的重视程度和传统国家的分合状态走向趋于一致。一个统一的时代对于私有财产权的保护总是于一统江山之初较为重视,随着统治阶级的固化与腐朽、剥削意识的增长和民本思想的淡化,总会逐渐通过增加赋税徭役等方式直接或间接的侵害人民的私有财产权。在长久剥削压迫下,出于对私有财产权的本能保护就会使得人民走向抗争,一统时代就会走向分裂。此即私有财产权保护之必然性,换言之,对私有财产权的合理保障是现阶段历史时期内任何国家政权都不可回避的议题。国家统一与稳定的一个重要前提即是要保障人民的私有财产权。另一方面,私有财产权具有民族性,表现为在不同社会历史阶段,不同的文化场域,私有财产权具有不同的内涵。不能用单一的、机械的概念理论来解构历史事实。学术研究的终极目标在于如何更好的认识真实的世界。以概念、理论为代表的普适主义与以特殊经验、应用研究为代表的特殊主义在清末民初私有财产权变迁的研究中有重要意义。分析大理院之具体案例可以发现,虽然个体权利以及男女平等思想从以宗法伦理为基础的家庭观念中的解放;但是,由于中国传统社会公私义利观念、儒家仁和理念影响的特殊性,于商会、典权、佃权以及婚姻家庭财产关系等问题中,个人主义、绝对的产权观念以及由此产生的接力型家庭观念与中国的历史时空不能融合。在保障私有财产权这一时代发展进程中,为寻找中国文化的历史脉络,适应中国社会的发展需求,在时代性与民族性中探索平衡点,大理院推事们做出了积极的贡献。清末民初,“三权分立”、权力制衡的观念涌入中国,大理院被赋予了国家最高司法审判的职能。彼时体制初立,国家待兴,无论是政治环境、社会境况抑或是立法技术,都无法建立统一的民事法律体系,形成完备的民法典。然而,法典虽未完备,社会生活并未停滞。立法机关尚未完成的立法任务,顺而行至司法部门。大理院作为当时社会最高的司法审判部门,其作出的判例及其要旨,虽然由于我国成文法传统及至民初的一贯延续,导致判例及其要旨没有严格意义上的既判力,但却在司法实践中大量被下级法院予以援用。产生了“司法兼营立法”的实际功能。在社会治理权力制衡的发展趋势中,民初大理院“司法兼营立法”的这种权力合并的模式有其产生的特殊历史背景,然而,在私有财产权相关案件的判例中,我们可以看出,这种从实践抽象出理论和概念,进而适用于实践中的模式,在法律实施层面更能达到“以资折服”的效果;在法律制度的创设层面,更能够将私有财产权的基本精神和原理与中华民族的文化传统和社会现实需求合理调和;较大程度地减少制度、概念、理论与特殊的社会生活实践间的冲突,尽可能的降低法律实施的成本,不致法律脱离实践而流于形式。因此,民初大理院在特殊历史时期探索出的这种“司法兼营立法”的模式具有积极的历史意义,是我国法治文明建设进程中的具有民族特色与时代特色的瑰宝。

陈卓锋^[6]（2018）在《清代典制研究 ——以制度表达及其近代化转向为视角》文中研究说明典,原指承典人支付典价,占有出典人之不动产而为使用、收益的制度。对典制之考稽素为学界所驻足青睐。诸方名家,文墨迭出,后之览者,如洞大观。前人着述颇丰,然多为对典制之纵观大略、不求甚解的宏大叙事,而对典制于某一历史间阈内的微观面相予以探微者,或浅尝辄止、或尚属阙如。清典制集历代典制之大成,官方立法或民间习惯均卷帙浩繁,文盈几案。无论是形而下的规则模型、习惯表征,还是形而上的法理基底、政策趣旨,清之典制均大有章经,可资细酌。迄止目前,该领域仍为语焉不详的研究真空、学术留白。由是,本文乃顺水推舟,对清典予以由表及里的探幽发微,为前之往圣、后之继贤作一卑不足道的抛砖之举。本文分六部分:引言部,首先对论文的选题缘起、典制的研究概况予以总览,指出学界对该话题虽笔耕不辍、成果斐然但似有下探不足的短状,亟待刨根究底,并进一步指出清代“部落政治”等外源性政制殖入的史实,借助其与传统典制的互动效应,为本文的写作目的和创新之处——对清典制予以局部补白、探微和猎奇——奠基铺陈。正文第一部分“典制源流略考”,从典制得以产生的经济学根源、典制的生成、深化等环节阐述“典制”的源流与田土制度的演替之间的共生关系。旨在说明,典制作为一种土地兼并的潜规,肇衍于官方抑制田土买卖与田土兼并的刚性定律等张力与抵牾之间,沦为田土兼并在现实中暗度陈仓的迂回机制。正文第二部分“清代典制的官方制范与民间习惯”,旨在还原清代典制的实际面相,从官方立法和民间习惯等两端进行具体而微的洞察描勒,对官方立法的梳理遵循现代民法的分析方法,而对民间习惯的考察则主要借助典契。彼此对照,明显发现官方律法与民间习惯在表面上抱合但又惯常性悖离的倾向。正文第三部分,“清代典制之异相”,详叙旗产旗地、封禁蒙古、蓄奴传统等外源性异质因素的输入使传统典制呈显与前不同的异样,是为对清典制的猎奇式探微。叶落知秋,触类旁通,从清典制的歧视性规范可管窥清代民族政纲“一边倒”之轨辙。正文第四部分,“清末典制的近代化转向”,首先由于清末修律的急功近利、无暇细辨,致使《大清民律草案》将传统典制误读为日本民法上的不动产质权,纵横千年的传统典制在晚晴跌宕中被隐没;后随着对本土律法资源和重新发掘与整合,传统典制经过权利化改造,在传承民律一草之衣钵的《民国民律草案》和《民国民法》中获得新生。正文第五部分,“结语”,回顾了典制流演的宏大脉络后,进一步析出典制之所以源远流长、根深叶茂的小农经济基础和田土文化承载,恰恰是植根传统的现实功用和寓理文宣等双向合力,成就了典制逶迤千年的生命力。

陈新立^[7]（2016）在《20世纪80年代以来经济史视野下契约文书研究的新动向》文中进行了进一步梳理中国传统民间契约文书从产生到发展成熟,与中国社会经济发展成熟紧密关联。在传统社会里,契约文书在民间经济交往中起着重要作用,因为它记录了传统社会经济生活中所发生的各种物权和债权行为,不同类型的契约文书呈现了不同历史时期、不同地域的围绕各类财产如土地、房产、耕畜等的经济活动历程,亦详细记录了民间经济活动中的买价、租价、典价、工价等各类经济运营数据,为中国经济史研究提供了丰富的资料。本文主要从经济史角度评析契约文书研究的新动向,而涉及社会史、法律史、文化史领域的问题,将另外撰文评析。

赵美玲^[8]（2016）在《近代中国法律行为的有效要件研究》文中指出法律行为是潘德克顿民法体系的核心之一,近代中国引入法律行为对于民法近代化之意义可以总结为:其一,支撑起了“总则——分则”的民法典结构,使民法典成为一个有机价值体系;其二,构建了“人——法律行为/事实——权利”的民法模式;其三,促成了传统的“他治”向“自治”的转变。法律行为的有效要件控制着法律行为能否发生效力,当事人意愿能否最终实现,是法律行为发挥私法自治作用的主要决定因素。本文旨在,通过回顾与梳理近代民法学者对于法律行为有效要件的研究与争议焦点、近代立法相关法律行为有效要件之规定与变迁、近代最高审判机关就法律行为有效要件作出的判例与言说,从学说、立法和司法适用角度勾勒出法律行为有效要件在我国的移植与本土化情况,为我国民法典总则部分的制定提供一定借鉴。本论文除引言部分外,共分五章。第一章传统契约制度与近代法律行为的引入。本章分为两节。第一节就传统契约制度作了回顾与梳理。传统契约制度与近代法律行为制度相比较,具有易受公权力干预、身份色彩浓厚、主体地位不平等、很强的程式化及欠缺抽象规则的特点,这些特点均与法律行为之本质相背离,而其背后的原因可归咎于农业经济的发达、宗法制和家长制的盛行、法学研究的不发达与法学思维的经验性。第二节就近代法律行为的引入情况进行回顾与梳理。法律行为之概念是我国直接采纳日译Rechtsgesch?ft一语而来。《大清民律草案》采纳了法律行为制度,将其作为专门一章规定于第一编总则之中,但未就法律行为有效要件作统一规定。学理上,最初翻译的日本学说有区分法律行为的成立要件与有效要件者,也有不加区分者,区分说成为近代之通说。第二章近代学者对于有效要件的研究。本章分为三节,分别就法律行为三个有效要件的研究情况展开梳理分析。在行为能力的研究上,清末民初和民国后期追随了不同国家的学说,学者间就行为能力的概念、行为能力与意思能力的关系、行为能力的态样（仅区分为完全行为能力人、无行为能力人还是区分为完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人）存在较大分歧。在标的适当的研究上,关于标的的可能、确定少有歧见,但在标的的适法性上,学者对于强行法的界定、脱法行为的效力、公共秩序与善良风俗的概念、关系、动机不适法时法律行为的效力等方面存有不同观点。在意思表示的研究上,学者以意思表示瑕疵的认定及其效力为研究中心,其中,关于心中保留之目的是否区分欺罔与谐谑、通谋虚伪表示是否须具备特定目的、错误的内涵、诈欺与胁迫的构成要件等有不同见解。第三章近代立法关于有效要件的规定与变迁。本章分为三节,分别对于《大清民律草案》、《民国民律草案》、《民国民法》的相关条文展开解读。《大清民律草案》在移植外国法时,有所取舍:1.在行为能力的规定上,草案更多因袭《日本民法典》;2.在其他规定上,草案与《德国民法典》的规定更具相似性;3.草案中尚存在数条文为《德国民法典》、《日本民法典》均未作规定者,集中在行为能力的条款上。近代立法技术在不断完善:相关法律行为的有效要件之条文数量不断减少;法律用语也越来越专业化、西方化、精简化。受到国际上社会本位思想潮流的影响,《民国民法》对于私法自治的限制较前两次草案为严格,但此种变化不一定适合于中国。第四章近代司法关于有效要件的判例。本章分为三节,分别对大理院、最高法院作出的相关判例展开解析。第一节是有关行为能力的判例剖析,大理院将《大清民律草案》作为法理加以援用,故其所持之言论及作出的判决与《大清民律草案》较为一致,1929年后的最高法院则直接适用《民国民法》的规定。《大清民律草案》与《民国民法》在相关行为能力的规定上存在一定差别,大理院与最高法院的判例体现了这种差别,大理院的部分判决具有过渡时期之特色,最高法院则不再适用这些不合时宜的限制。第二节、第三节为相关法律行为标的的适当性和意思表示健全的判例,最高法院的言说与大理院所持之观点可谓一脉相承,并且最高法院较之大理院能够更为娴熟地运用民法用语及法理,但最高法院的“立法”职能渐而淡化。第五章近代有效要件理论的影响与立法启示。本章分为三节。第一节、第二节分别就近代法律行为对于台湾地区、大陆地区的影响和发展作了阐析。在台湾地区,近代相关法律行为有效要件的理论、立法、司法判例均得到全盘继受。但近年来,台湾地区追随德日民法之发展,在立法上对于禁治产制度进行了修正,在学理上就法律行为要件之二元划分及错误理论提出新的观点。在大陆地区,法律行为可谓命运多舛,经历了1949年至1978年的全面中断、1978年后的恢复,近年来,学界就法律行为概念、法律行为的要件、适法性规范等方面亦有了新的发展。第三节在前文分析的基础上,结合我国制定民法典总则之计划,提出未来民法典可资借鉴之处:其一,就概念本身,宜以法律行为取代现行法之民事行为、民事法律行为之语;其二,就违反强行法之法律行为,可概括性地规定“法律行为违反强行规定无效。但法律有特别规定者,不在此限。”无须在立法上对强行法作特别限定,可将其交由法官在司法裁判时作具体解释。就公序良俗亦可规定“违背公共秩序或善良风俗的法律行为无效”,但不应将其适用于所有的民事活动,公序良俗当以本国现时通行者为基准;其三,就意思表示瑕疵,可借鉴近代之心中保留、通谋虚伪表示、错误、误传、诈欺、胁迫的分类及效力认定,减少对于法律行为的干预,平衡私法自治与交易安全的保护。

瞿见^[9]（2012）在《清中后期黔东南文斗寨苗族典制研究》文中研究指明文斗苗寨在特定的历史背景下形成了其独特的"典"的制度。从传统典制的内在面向出发,依据清中后期文斗苗寨的契约文书尤其是典契文书,可以初步厘清文斗寨典制的基本内容。文斗典制的基本程式同内地的传统典制处在同一个历史框架下,自问亲、凭中、议价,到正式地立契,直至回赎或者绝卖、找贴,都与内地典制并无二致。但是,文斗典制在其制度的细部上却呈现出丰富的本土化色彩。在移典、典业转卖、不离业的典、共业出典和佃业出典这几种特殊情形中展现尤多。通过进一步对文斗典制内在理路的分析,文斗典制中的许多特殊之处便不难理解。

杨淑红^[10]（2012）在《元代民间契约关系研究》文中认为本文所谓“契约”，是指传统中国以书面形式存在的两个或两个以上当事人基于相对平等的关系而达成的关于相互间利益和身份安排的约定。契约、契约关系和契约制度，都与秩序密切相关。契约是规划社会关系的重要途径，契约关系的发达有助于造就自由平等、和谐有序的社会，而契约制度则是人们契约行为的制度环境，也是契约秩序乃至社会秩序的重要支撑。本文在大量契约文书和史籍文献的基础上，尝试从社会秩序的角度对元代契约关系的面貌、机制和特征进行解读。在元代土地买卖契约中，除立契人、交易标的面积与坐落四至、价款及收付情况这几个必备要素之外，还根据需要对一些权利义务关系的细节做出说明和约定，比如交易标的是否与他人分籍、所卖土地上附属物的权利归属、上手契缴付情况等。出卖人关于所卖田宅不存在所有权瑕疵所作的声明和责任保证，是元代土地买卖契约中尤其重要的内容。元代法律对土地买卖契约关系的调整，主要表现在从外部、从宏观上对这类契约关系进行法律规范和限制，包括限制卑幼和寡妇的交易主体资格，控制权豪势要及僧道兼并小民产业，禁止买卖祖墓坟地及树木，同时规定了合法田宅交易的缔约和履行程序。此外，元代法律对田宅活卖契约的法定形式以及当事人的权益配置做了一定的规范和调整。土地租佃与房屋租赁是田宅所有权人向承租人有偿让渡田宅的占有、使用与经营权的契约关系。元代民间类书所载租佃契式的主要内容是对承佃人纳租义务的约束性规定，黑水城出土的戴四哥等租田契除无保人代偿条款外，其他内容与租佃契式基本一致。在元代社会实践中，租佃契约关系的延续、履行、变更或解除等内容，往往体现在民间交易惯例中，如“增租铲佃”、“兑佃”等。元代的民田租佃关系中，佃户的承佃权在逐步巩固，兑佃也多被地主认可，永佃权正处于萌芽和发展之中。元政府出于缓和社会矛盾、稳定社会秩序的目的，对民间租佃契约关系中的地租率进行强制干预，但其调控效果很难不打折扣。元代借贷契约文书中，除立契人及债权人的姓名住址、借贷的种类、数量或金额之外，主要是约定利息率、付息方式、借贷期限或归还日期、债务履行的保证条款等。在信用借贷中，第三人保证条款是必不可少的契约要素。元代的保人保证责任，一是保人在债务人逃亡的情况下承担代偿责任，二是债务人至期不履行债务时，保人承担代偿责任。在中国古代的社会结构、文化传统、伦理观念、法律制度的协同作用下，人保型借贷契约关系中，通过保人在一定条件下被追加一定的契约义务，形成一种制约机制以保障债权实现，尽管在实践中一般并不需要保人实际履行代偿义务。质押担保是元代借贷契约关系中最常见的物保形式，从文献记载来看，元代民间实践中曾经存在作为债权担保手段的不动产质，但元政府则倾向于将其统一规范为典卖（活卖）。元政府以法令形式对借贷利息率和利息总量进行了限制，但在民间社会实践中的高利贷主要是以“巧立文契，虚答本钱”的计利入本或者“翻倒文契、回利为本”的复利计息。尽管在政治、社会生活中处于优势地位的权豪势要群体参与借贷关系，很容易导致契约关系的不自由、不对等，甚至被滥用，但契约自由并未因此受到限制，权豪势要正常参与借贷契约关系是得到承认、允许、保护的。蒙元时期国家针对对民间私债的强制干预表现出了与此前不同的特点和趋势，前期以官府代偿和中止履行为主，后期以延期履行为主，几乎没有采取大范围、无条件完全免除私人债务的干预措施，至多是免除利息。这反映出蒙元时期法律观念中的私权意识较之唐宋时期有所提高。中国传统社会存在一种以契约形式来表达的将身份权利物质化、将身份权利有偿地予以整体转让或分割转让的书面约定，本文称之为身份契约，其核心在于通过契约形式实现人的身份权利的让渡。蒙元时期，由于特定的原因和时代背景，民间各种合法的、非法的人口买卖现象较之唐宋时期更为突出。奴婢买卖契约与田宅、马牛的买卖无异。民间买卖亲属常采用典卖的形式，在契书中除约定典价、回赎事宜之外，尚需约定意外责任的承担问题。民间买卖亲属，也常采用典雇、典嫁、嫁卖的方式，雇妾书式与合同婚书都是人口买卖隐晦间接地以婚姻契约形式体现的典型。“典”为人身之典，承典人支付典价，出典人需向典权人支付原典价才能赎回出典的人口；“雇”则为劳动力之雇，雇主支付雇价，出雇方无需回赎。“典雇”既有“典”的人身依附性特征，又有“雇”的不需回赎的特征；身份权被转让和分割的程度居于“卖”（包括买卖、典卖）与“雇”之间。在元代的雇佣契约关系中，“雇身契”期限较长，人身性质较为突出，出雇人的义务范围是概括性的，“雇身”之称正体现出雇主与出雇人之间存在一定的身份隶属关系，元政府对有关“雇身人”案件的审断也反映出其间存在的人身依附性。而雇人运输等短期雇佣关系中，义务范围则是仅仅局限于明确约定的具体工作内容而不涉及其他，表现为单纯的劳动力商品交换关系，不带有身份性。国家对契约关系的规范、管理以及相关争讼的裁断，是契约秩序得以形成的正式机制。但由于传统契约立法的粗陋和局限，其发挥的作用是很有限的。大量的民事契约关系基本得以正常运行，从而维系着民间社会的经济生活秩序，其重要的机理在于民间契约关系中的第三方参与机制。另一方面，元代契约关系中违约责任条款的设置，也是维系契约秩序的一种自我执行机制，除土地买卖契约之外，其他各种类型的契约关系中都广泛存在。元代社会的契约关系广泛，类型多样，在很大程度上，民间的社会秩序就是藉此而建立和维系的。但是，元代的契约是实践型的、实用性的，以满足日常社会交往关系的协调为目的，并不涉及多少复杂的契约权利义务关系。相应地，元代契约制度在很大程度上以契约习惯和惯例为主要存在形式；正式的契约法既不成体系，也没有理论。在国家法与民间契约的关系方面，国家法以承认民间私约为基本原则，但以不违反相关法律法规、无害于社会秩序和政权统治为限度。国家调整的主要目的是为了巩固国家政权的经济基础与政治统治，稳定与协调社会秩序，其法律精神乃是建基于权力理论，而不是象现代契约法一样建基于权利理论。在契约关系的地位和效力方面，有些事实上的契约关系处于合法与非法之间，其效力也往往处于不确定的状态。即便是合法的契约，其效力也并不是既定、必然的，政府仍然有可能出于维护统治基础、社会秩序等目的而做出取消或变更其效力的决策。这反映了元代契约法的基础是权力型秩序理念，而非权利型秩序理念。在民间契约关系与国家法之间，一定程度上呈现出冲突与紧张的态势，但主要方面仍然表现为契约的效力基本得到国家法律的确定与认可，二者之间呈现出互动性、一致性，这是由契约的功能与国家的功能在维护社会秩序上的一致性所决定的。把握元代的民事法秩序类型和形成机制，也不能忽视社会结构对契约关系的影响。传统中国是农业社会、宗法社会，其熟人社会、关系社会的特征，是社会舆论等非正式机制对契约性社会关系发挥调整作用的重要基础。另一方面，在社会阶级结构框架下生活的人们，既难以摆脱政治强权、政治特权的影响，从而使得契约关系中平等、自愿、合意的本质属性遭到虚置；严重贫富分化基础上，也难以真正摆脱经济强势群体对弱势者的经济强制，无法实现契约关系在实质上的平等和自由。

二、中国古代土地“活卖”关系之考释——兼论《中华人民共和国民法典》对“典权”制度的取舍（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、中国古代土地“活卖”关系之考释——兼论《中华人民共和国民法典》对“典权”制度的取舍（论文提纲范文）

（1）从古代“先问亲邻”看我国优先购买权制度的优化（论文提纲范文）

（2）近代云南典当契约研究 ——以云南省博物馆馆藏契约文书为中心（论文提纲范文）

（3）清代及民国时期云南民间日常法律生活研究 ——以云南省博物馆馆藏契约文书为中心（论文提纲范文）

（4）从清代到民国：民间田宅典契研究（论文提纲范文）

（5）论清末民初私有财产权之变迁 ——以《大理院民事判例辑存》为分析文本（论文提纲范文）

（6）清代典制研究 ——以制度表达及其近代化转向为视角（论文提纲范文）

（7）20世纪80年代以来经济史视野下契约文书研究的新动向（论文提纲范文）

（8）近代中国法律行为的有效要件研究（论文提纲范文）

（10）元代民间契约关系研究（论文提纲范文）

四、中国古代土地“活卖”关系之考释——兼论《中华人民共和国民法典》对“典权”制度的取舍（论文参考文献）

• [1]从古代“先问亲邻”看我国优先购买权制度的优化[D]. 舒雅雅. 苏州大学, 2020(03)
• [2]近代云南典当契约研究 ——以云南省博物馆馆藏契约文书为中心[D]. 赵沛秋. 华中师范大学, 2020(02)
• [3]清代及民国时期云南民间日常法律生活研究 ——以云南省博物馆馆藏契约文书为中心[D]. 杨志芳. 云南大学, 2019(09)
• [4]从清代到民国：民间田宅典契研究[D]. 王志民. 吉林大学, 2018(04)
• [5]论清末民初私有财产权之变迁 ——以《大理院民事判例辑存》为分析文本[D]. 古戴. 中南财经政法大学, 2018(04)
• [6]清代典制研究 ——以制度表达及其近代化转向为视角[D]. 陈卓锋. 西南政法大学, 2018(07)
• [7]20世纪80年代以来经济史视野下契约文书研究的新动向[J]. 陈新立. 中国经济与社会史评论, 2016(00)
• [8]近代中国法律行为的有效要件研究[D]. 赵美玲. 华东政法大学, 2016(07)
• [9]清中后期黔东南文斗寨苗族典制研究[J]. 瞿见. 民间法, 2012(00)
• [10]元代民间契约关系研究[D]. 杨淑红. 河北师范大学, 2012(02)

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