一、侵权法上关系理论的思考（论文文献综述）
徐恋[1]（2021）在《论侵权财产损害赔偿范围的确定》文中进行了进一步梳理所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度:“质”的维度是指何种财产上不利益可以成为损害,可以并且应该得到赔偿;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何计算并确定最终的赔偿额。如是,财产损害赔偿范围可以依照“损害认定——可赔偿损害界定——损害赔偿确定——损害赔偿计算——损害赔偿减免”的逻辑展开。有损害,斯有赔偿;有赔偿,斯有范围。所以,损害是整个赔偿范围确定问题的逻辑起点,确定赔偿范围时首先需要认定损害是否存在。损害差额说以财产差额之有无作为损害认定之标准。然而,差额说只能表征损害在计算上的大小,未能揭示损害的本质。为契合日益凸显的权利宣示功能之需要,组织说似乎更有优势。无损害,必然无赔偿;但是,有损害未必一定有赔偿。赔偿的对象,必须是法律所认可的,可以得到救济的损害,即可赔偿损害。在比较法上,可赔偿损害的界定模式有三:一是法国的“损害特征界定型”,二是德国的“权益范围界定型”,三是英美法系的“义务射程界定型”。在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式应当属于德国法模式,即以被侵害权益的可保护性认定损害的可救济性,以受法律保护的权益范围认定可救济损害的范围。但是,由于缺乏可供解释成为德国民法典第823条和826条之“三个小的一般条款”的规范基础,在解释论上必须寻找其他方案,“负面排除+弹性制度”即是可供选择的方案之一。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济的可能性,并不代表其一定能获得赔偿。故在损害的可赔偿性得到肯定之后,需要认定其应赔偿性,以划定赔偿的范围。在完全赔偿原则中,因果关系是确定损害赔偿范围的唯一要素;反之,在限制赔偿原则中,除因果关系外,过错程度对损害赔偿的范围也有影响。基于损害赔偿的目的、民法典第1165条的侵权构成模式、理论学说的传承和司法实践的做法,解释论上应当认为我国采用了完全赔偿原则。因此,运用因果关系确定损害赔偿范围即可。传统的因果关系学说,无论是相当因果关系说、法规目的说,还是义务射程说、法律上最近原因说,其归责要素与过错纠缠不清,归责结构也存在不合理之处。在运用因果关系确定赔偿范围时,需要对其加以辨正和澄清。在“赔什么”的问题得到解决之后,需要进一步明确“赔偿多少”。因此,损害赔偿的计算至关重要。我国民法典第1184条确立了“以损害发生时的市场价格计算”和“其他合理方法”两类方法。其中,前者的适用范围应当限缩适用于市场价格没有变化或变化不大的直接财产损害,若价格变动不居,则应当以裁判时的市场价格计算;间接财产损害（可得利益损失）应当以受害人原本可取得该利益之时的价格计算。根据司法实践,“其他合理方式”包括无市场价格时的鉴定评估法、投保价值确定法、酌定法和民事特别法规定的其他法定方法。最后,在确定最终的赔偿数额时,应该考虑是否有适用损益相抵、过失相抵以及生计酌减等责任减免规则的可能,对已经计算出来之损害赔偿数额加以调整。损益相抵和过失相抵规则非完全赔偿原则之背离,只有基于维护赔偿义务人生存权益考量之生计酌减规则才是完全赔偿原则之例外。基于其例外性格,在立法上对酌减规则的适用条件加以规定,更有利于其妥善适用;在民法典规定阙如的现状下,民法典第132条之禁止权利滥用规则或许可以充当生计酌减的法规范依据。
翟甜甜[2]（2019）在《二元规制模式下的环境侵害民事责任研究 ——以美国环境侵害民事责任为中心》文中研究表明近代工业革命以来,世界经济高速发展的同时带来了危害巨大的环境问题,影响着人类的生存环境,制约了可持续发展。我国经过四十多年的经济腾飞,成就了“中国奇迹”的同时,环境问题的危害也进入集中爆发期。从理论上讲,环境侵害行为可能导致两类损害:一是环境私益损害,即对私主体的人身、财产权益的损害;二是环境公益损害,即对生态环境本身造成的损害。从民事责任角度,两类损害分别对应着环境侵权责任和生态环境损害民事责任。环境法律制度相对先进的美国及受其影响的欧盟等国家和地区对两种责任均采取了由侵权法和环境专门法二元规制的模式,并在此基础上建立起相对完善的环境侵害民事责任规则。目前,我国的环境侵权责任制度相对完善,但生态环境损害民事责任制度仍然存在规制模式不明及具体规则不足等问题,限制了其救济环境公益损害的效用。故而,无论是理论界还是实务界都在积极探索如何处理两类环境侵害民事责任的关系以选择恰当的规制模式,以及如何进一步改进具体的责任规则以为环境公、私益损害提供有效的救济。本研究正是基于该理论和实践难题,在考察美国、欧盟等国家和地区对环境侵害民事责任法律规制趋势的基础上,以美国先进的环境侵害民事责任制度为研究中心,阐述美国针对私益损害的环境侵权责任制度以及《综合环境反应、赔偿与责任法》（CERCLA）针对生态环境本身损害而规定的生态环境损害民事责任制度,以为我国环境侵害民事责任的规制模式和具体规则的完善提供借鉴。全文除导论外,共分为六个章节:第一章主要阐释环境侵害民事责任的双重性及法律规制的二元化趋势。首先,在对“环境侵权”、“生态环境损害”和“环境侵害”等相关概念进行辨析的基础上得出环境侵害民事责任双重性的结论。环境侵害民事责任可分为传统的环境侵权责任和生态环境损害民事责任,两者在责任构成、救济主体、请求权主体、具体责任内容以及制度功能等方面存在差异,同时又存在相互联系或类似之处。其次,探究环境侵害民事责任法律规制的二元化趋势。美国对环境问题的法律应对经历了从侵权法到环境成文法的发展历程,目前对于环境侵害民事责任也呈现出侵权法与CERCLA等环境专门法二元规制的状态。CERCLA对欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》产生了重要影响。该《指令》在欧盟境内建立起了共同的生态环境损害责任制度框架,并通过国内法的转化使各成员国在侵权法之外建立起了生态环境损害民事责任制度。此外,有关环境损害的国际条约也出现了将规制对象从私益损害扩大至生态环境损害或专门规定生态环境损害民事责任的趋势。前者如《国际油污损害民事责任公约》,后者如《关于环境保护的南极洲条约马德里议定书》和《关于赔偿责任与补救的名古屋——吉隆坡补充议定书》。这些法律发展无不印证了环境侵害民事责任的双重性及其法律规制的二元化趋势。第二章至第五章集中研究美国环境侵害民事责任制度,包括环境侵权责任制度以及生态环境损害民事责任制度。第二章研究的便是针对私益损害的环境侵权责任制度,包括环境侵权诉因理论、责任的抗辩事由以及责任方式和责任范围。不同于大陆法系国家,英美法系国家没有抽象独立的侵权责任制度,其侵权法是各种诉因的集合。常用于环境侵权案件中的诉因包括妨害、侵入、过失和异常危险活动严格责任。环境侵权案件的被告经常主张的普通法抗辩事由大致可以分为三类:一是被告的行为,二是原告的行为,三是介入原因与取代原因。此外,当原告主张禁止令等衡平法上的责任方式时,被告还可以提出衡平法上的抗辩事由。环境侵权的责任承担方式包括禁止令和损害赔偿。禁止令往往需要法院运用“均衡衡平”原则作出决定,与之相比,损害赔偿的责任承担方式更加普遍。包括补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿和象征性损害赔偿。基于环境侵权致害的特殊性,出现了污名损害、亚细胞损害、未来损害风险以及医疗监测费用等新型补偿性损害赔偿类型。惩罚性损害赔偿具有制裁和威慑环境侵害行为的功能,为保证公平正义,惩罚性损害赔偿的适用及其数额的确定往往受到联邦宪法第十四修正案正当程序条款的程序性和实体性限制。第三章、第四章和第五章围绕CERCLA规定的生态环境损害民事责任制度展开研究。其中,第三章在介绍CERCLA立法背景和适用范围的基础上探讨了生态环境损害民事责任的基本理论,包括责任主体、归责原则、责任主体间的连带责任以及抗辩事由。CERCLA以身份定责,四类潜在责任人包括受污染财产当前的所有者或经营者、处置危险物质期间的所有者或经营者、安排危险物质处置或处理的人、选择处置或处理场所的运输人。归责原则是严格责任,责任的构成无需考虑主观过错。并且,责任人之间以承担连带责任为一般原则,除非被告能够证明责任的可分性。责任的法定抗辩事由包括不可抗力、战争行为和第三方责任。此外,被告还可以无辜土地所有者、预期的善意购买者、相邻土地所有者进行抗辩,或者主张微量责任免除。第四章和第五章研究CERCLA规定的生态环境损害民事责任的具体内容。针对生态环境损害,CERCLA主要确立了两方面的民事责任机制,一是清除污染的反应行动及反应费用的承担机制,二是自然资源损害赔偿机制。第四章旨在探讨反应行动及反应费用的承担机制。反应行动可分为短期的污染清除行动以及长期的环境补救行动。联邦政府可以超级基金作为资金来源,通过联邦环保署或与联邦签订合作协议的州或印第安部落自行采取反应行动,也可以命令潜在责任人采取反应行动。政府采取的反应行动必须遵守《国家应急计划》的程序性要求和标准,而且环境补救行动必须是针对《国家首要工作清单》中的污染场地。联邦环保署还可以通过获得法院的禁止令或发布行政命令的方式强制责任人对污染场地进行清理。政府和其它任何人在采取符合《国家应急计划》要求的反应行动后可以提起收回反应费用诉讼。在诉讼期间或之后,作为被告的潜在责任人可以向其它潜在责任人提起追偿之诉,法院依据其认为恰当的衡平因素在责任人之间分配反应费用。第五章研究CERCLA规定的自然资源损害赔偿责任,包括责任构成、赔偿权利人、赔偿标准和范围以及责任抗辩事由。当处于其管理和控制之下的自然资源遭受损害时,联邦政府、州政府或印第安部落基于公共信托理论有权以自然资源信托受托人的身份向造成损害的潜在责任人提起自然资源损害赔偿诉讼。自然资源损害赔偿的基本标准经历了由普通法中的“就低规则”到以修复或替换受损的自然资源所需费用为最低标准的发展。目前,自然资源损害赔偿范围包括基础性修复费用、补偿性修复费用以及合理的损害评估费用。其中,基础性修复费用是指修复或替换受损的自然资源以使其恢复至基线状态所需的费用;补偿性修复费用是指从自然资源受损到修复完成期间自然资源服务功能的损失。司法实践还进一步细化了可获得赔偿的自然资源服务功能损失,兼具使用性和非使用性价值损失。除第二章规定的普遍适用于生态环境损害民事责任的抗辩事由之外,在自然资源损害赔偿诉讼中,还存在联邦排放许可和禁止双重赔偿规则等免除或限制赔偿责任的情形。第六章本着比较法研究的应有之义,在考察我国环境侵害民事责任立法现状的基础上,结合美国环境侵害民事责任制度的经验,探讨如何完善我国环境侵害民事责任的规制模式和具体规则。目前,总体而言,我国的环境侵权责任制度已日臻成熟,但生态环境损害民事责任制度却处于立法缺失的尴尬境地,在责任构成、责任承担以及追责机制等方面存在一系列待完善之处。为解决目前生态环境损害民事责任制度建设不足的问题,民法典侵权责任编（草案）一审稿和二审稿在《民法总则》“绿色原则”的指引下进行了绿色化尝试,试图将生态环境损害纳人侵权责任体系,学界也提出了将生态环境损害纳入侵权责任体系的构造路径,但均存在突破民法绿色化必要限度之嫌,难以实现其初衷。民法的私主体权利本位与环境法的社会利益本位将我国环境侵害民事责任引向二元规制的模式。基于这一思路,我国民法典侵权责任编应当坚持侵害私益责任法的属性,在完善有关原因行为、因果关系的举证责任及数人侵权责任承担等规则之外,借鉴美国环境侵权的有益规则,适当扩大补偿性损害赔偿的范围并合理设定惩罚性损害赔偿。就生态环境损害民事责任而言,目前最佳的立法模式是制定集实体性和程序性规则于一体的《生态环境损害责任法》。在未来立法中可以借鉴CERCLA有关规定,完善生态环境损害民事责任具体规则。此外,建立专门的生态环境损害赔偿基金也是CERCLA为我们提供的另一有益经验。
董凡[3]（2019）在《知识产权损害赔偿制度研究》文中提出国内学者研究知识产权侵权损害赔偿制度及司法实践,历来注重对知识产权侵权行为的构成、责任方式等问题的定性探究,而较少重视对知识产权损害赔偿功能、原则、数额的确定等核心内容进行充分的论证与实证分析。以致于我国知识产权损害赔偿制度实施的法律效果、社会效果一直饱受诟病,并与我国创新驱动发展战略的推进要求不相适应。现阶段,学理界与实务界认为知识产权保护情势严峻的主要原因在于知识产权损害赔偿制度尚未充分发挥保护权利人、遏制侵权行为、持续激励创新的制度效果,并且取得了一定的研究成果。但是,现有的研究成果多数仅简单借用传统民事损害赔偿制度内容,十分缺乏在传承继受基础上形成创新发展性质的研究成果。因此,国内多数研究结论与建议亦无法有效解决我国知识产权保护面临的恶意侵权、重复侵权、赔偿低、举证难等突出问题。本文在基于知识产权损害赔偿特殊性以及我国司法审判实践的现实情势,围绕“制度本体内容构成与适用现状”、“制度功能与基本原则”、“具体赔偿方式及其适用路径”与“制度完善对策”四大主轴,设计研究框架,展开深入研究,提出对策建议。在“制度本体内容构成与适用现状”部分,旨在探求知识产权损害赔偿制度的核心组成内容及其内涵。知识产权损害赔偿制度在损害意涵、制度功能、基本原则、多元赔偿方式方面明显有别于传统的民事损害赔偿制度。同时,通过对1769件知识产权损害赔偿裁判案件的实证分析,可以清晰地发现我国知识产权损害赔偿在司法适用过程中存在缺失基础理论指引、具体赔偿方式适用空间有限、法定赔偿裁量空间较大以及缺乏专门证据制度等显现问题。在“制度功能与基本原则”部分,深入剖析知识产权损害赔偿的制度功能与基本原则两大方面。基于现有侵权情势严峻、赔偿额补偿效果遏制社会创新潜力以及传统民事损害赔偿理念难以解释突破法定赔偿上限等现实状况,进而强调“预防功能”的重要性;知识产权损害赔偿应将预防功能与救济功能置放于同一功能价值位阶,以发挥其遏制侵权、促进创新的制度效果。传统民事损害赔偿以填平救济原则作为最主要的计赔原则,而知识产权损害赔偿在坚持填平救济原则的同时,还应当明确引入和确立市场价值原则和比例原则,构建知识产权损害赔偿“三原则”内容体系。在适用填平救济原则作为确定赔偿实现目标的基础上,具体适用市场价值原则来确定初步的损害赔偿数额,再适用比例原则确定最终的合理损害赔偿额。在“赔偿方式及其适用规则”部分,实际损失应当厘清侵权行为与损害结果之间的因果关系;另外,法官在适用实际损失和侵权获益赔偿方式以确定损害赔偿数额时,应当持“分摊原则为原则,以整体市场价值原则为例外”的裁判逻辑;适用“许可使用费赔偿”方式时,应当扩大合理许可费基准范围,适当援引域外计算合理许可费基数的司法经验;同时,应当确立“法定赔偿”的量化裁判标准。同时,我国应当全面引入“惩罚性赔偿”,并在适用规则方面设计精细化赔偿倍数的考量因素。基于上述研究,本文认为我国知识产权损害赔偿制度需从实体法、程序法和相关配套制度三方面进行完善。在实体法维度,应当修正知识产权损害赔偿方法的法定位序及适用关系,即构建知识产权侵权损害赔偿的赔偿基准、取消适用损害赔偿方法的法定位序限定等;删除许可使用费合理倍数中“倍数”的立法措辞,而以“合理许可使用费”的赔偿方式代替;适当修正法定赔偿的最低判赔限制与至高判赔上限,以及统一“法定赔偿”的立法措辞;提出以“故意侵权”和“实施两次以上的侵权行为或者侵权情节严重”作为惩罚性赔偿的适用条件,并且统一判赔倍数的幅度。在程序法维度,提出在知识产权损害赔偿诉讼证据收集阶段确立诉讼证据披露规则与证据保全规则;在诉讼庭审过程中确立举证妨碍规则以及降低证明标准的完善建议。在相关配套措施方面,应当强调通过发挥知识产权损害赔偿司法政策的指引作用;强化知识产权案例指导制度的司法示范作用,以及在确定损害赔偿数额时引入知识产权损害赔偿评估机制及司法会计制度。通过上述完善对策的实施,促进知识产权损害赔偿制度发挥出最优的法律效果和社会效果。
庞琳[4]（2019）在《财产上人格利益的私法保护研究》文中研究指明人格与财产的二元划分作为近来以来民法体系的重要基石,不论是在民法的历史溯源、哲学基础,还是体系编排、立法技术,抑或司法适用、制度修订上都有着根本性的影响,而“财产上具有人格利益”的概念提出及其规范适用在某种程度上给予了我们反思该种二元划分的切入点。总体而言,“财产上人格利益”的保护至少提出了以下几个问题:第一,人格与财产的二元结构下,是否可以突破“物的财产损害”与“人的非财产损害”之限制,申言之,财产（物）本身的损害产生非财产损害（精神损害）是否具有正当性;第二,在深受德国民事体系影响的中国,关于“财产”（绝大部分情况下我们等同于“物”）概念的内涵外延是什么,这直接影响到胚胎、尸体、基因等具有强烈人格属性的“财产”的归类问题,而其背后又直接关涉到我们是否能够以一般财产上的“支配概念”来支配上述特殊的“财产”;第三,如果财产概念不限于“物”,这些特殊的“财产”是否包括具有人格精神利益的“合同”,合同违约以“人格利益受损”为由,是否可主张精神损害赔偿;第四,这些特殊财产上的人格利益如何去识别,对其进行分类的标准是什么,这直接关系到哪些财产上的何种人格利益能够在法律上得到保护;第五,上述“财产上人格利益”的保护问题应当如何进行制度安排,这关涉到与已有制度的自恰、关涉到请求权基础规范的设置、关涉到当事人举证责任配置的问题等。基于此,笔者在本文分以下章节对上述问题逐一探讨。第一章主要内容为财产上人格利益的理论概述,此章之目的在于通过对财产与人格关系的演变进行梳理与反思,对财产利益与人格利益双向扩张的现象从理论上进行弥合。该章探讨古罗马时期至现代语境下财产观念的演变过程,在此过程中,财产历经了祛身份化再到祛人格化的两次蜕变,直至成为具有极强包容性与弹性的概念。而现代民事权利制度,又以民事权利客体所体现的利益为标准区分出了人格权与财产权,形成了民事权利体系的两大基本要素。因此,一方面在立法中人格与财产的划分泾渭分明,另一方面却在纷繁复杂的现实生活人格利益与财产利益一直在边缘交界处突破、过渡甚至重合,形成复杂的过渡权益形态。学者从不同视角相继提出主体扩张说、客体扩张说、物上附带人格利益说,将这类法律现象纳入既有私法体系中予以规制。无论是主体性的扩张解释还是客体性的扩张解释,其核心都在于或通过人格或权利能力概念的多层理解来将一些有争议的客体纳入主体的范畴,或者将一些具有人格利益的财产纳入特殊物的保护范畴,忽视了对这类特殊财产的系统解释。欲解决这类问题,需跳出人格利益与财产利益边界模糊的固有思路。具体到不同类型的客体,其内含的物质与精神利益比例分布不同,同时权利客体内部人格要素与财产要素呈现出动态变化,在保护的利益形态上经济属性与非经济属性上各有侧重,或偏向于财产权,或偏向于人身权。这种同时内含人格利益与财产利益的“财产权的二元性”,根源在于作为权利主体核心的“自由意志”对不同权利客体的依赖程度不同。基于此,在“财产上的人格利益”问题上,财产权包含人格利益和财产利益属于事实问题,对其中的利益是否保护以及在何种程度上予以保护与救济——只重财产利益、或者只重人格利益,抑或二者于一体之保护,则属于价值判断问题。第二章论述财产上人格利益的生成,本章主要目标是探讨人格利益保护的本质是什么,其是如何附着于财产之上的。本章首先对精神损害赔偿的请求范围进行梳理,德国法与英美法裁判有着相似的历史脉络。人格利益的保护与救济呈现出一条从依附于人身,到成为独立诉因,再到可附着于个别财产之上的发展脉络。伴随着人格利益渐进的独立,为以人格利益保护为中心的精神损害赔偿制度奠定了基础。文章指出“人格”与“精神”的同义,故人格利益受损可获得精神损害赔偿,其所救济的核心是人之情感。独立的人格权与财产上的人格利益保护的本质同为情感,但存在差异:就人格权或者实证法中所认可的独立的人格利益,不以载体的存在作为人格利益存在的必要条件;就财产上的人格利益,其是以一定载体作为存在前提,这种载体往往具有特定性。在财产上的人格利益生成的具体进程与方式中,权利人的情感通过“拟人与移情”的过程投射于财产之上,通过“共感”与“象征”,达到法律上的公示性与可预见性。与此同时,象征亦可是相对的,其所具备的公示意义与特定的传统、地域、文化以及习惯等因素相关,因为这些因素都与特定的情感生成相关。特别注意到,具体文化语境中的民间习惯往往形成人的情感,进而成为可以获得法律上保护的人格利益。第三章主要论述财产上人格利益的识别与类型重构,在检视立法与司法对于具有人格利益财产的规制与适用之基础上,提出如何进行体系化的类型研究。财产上人格利益保护的核心问题在于如何去识别这些财产上的人格利益。现行各国立法对财产上人格利益的救济有概括规定、明确规定以及原则性不保护三种模式:第一种是在没有现行法律明确规定的情况下,被统一纳入一般性规定予以救济;第二种是有明确的规范,但却无识别之标准的情形下,秉承限缩适用的态度进行裁判;第三种是原则性对财产上的人格利益不予认可,个案中确有保护之需要,在现有法律框架语境中,通过司法的能动性进行解释与扩张。上述不同的立法模式带来了司法实践中的差异性,但整体而言裁判中对既有规范的适用存在标准不一的问题,对财产上人格利益的识别相对泛化,识别规则亦不成体系。基于前述财产上“情感”投射的论证基础进行分类,本文根据每种类型情感生成原因的差异,分别提出识别标准。将附着于财产上的情感分为三类:第一类,人的“自我情感”,这里主要是指人之为人,对其自身的关爱、期待、欣赏和尊重;第二类,人与他者的“交互情感”,这里主要指人与人之间的情感,也有人与动物之间的情感;第三类,社会传统习惯形成的“共通情感”,主要指家庭、社会伦理、地方传统习惯等因素形成的情感。需要指出的是,本文所做的具有人格利益的财产之分类研究,并不能将其类型穷尽并绝对化,同时也并不是所列类型中所有的财产都必然具有人格利益。对于这些类型的具体研究,本文后序章节中分别予以论述。第四章论证基于“自我情感”所生财产上之人格利益。人源于自我的情感有两个方面,一方面是人之为人对自己的尊重,另一方面则是对自己具有纪念意义的特殊经历之记忆。这两种不同的人格利益附着的物质载体亦有迥然差别。以人格利益所附的物质载体是否来源于人身为标准,前者所附着的物质载体来源于人之身体,后者则来源于人身之外的事物。就前者而言,主要体现为人的体外胚胎、离体器官、人体组织中的基因物质等。以“财产权的二元性”来理解这类特殊财产,“介于人与物之间的过渡存在”的问题就可以得到解答。将来源于人身的财产置入客体的财产权范畴中,承认这类物质载体上的人格利益,根据不同的情况区分人格利益比例的大小,其可处分性也不相同。就人身之外的财产而言,附着的人格利益大小与经济价值高低没有必然联系,但该类财产上承载了重大的情感利益,需要在司法实践中结合个案具体情况,综合考量多重因素,对财产上的人格利益进行识别。第五章论证基于“交互情感”所生财产上之人格利益。在人与外界交流的情感类型中,一方面某些财产可以直接体现为“他者”留下的物品,对于主体自我而言是一种记忆或者怀念;另一方面,正是因为有他者的参与才使这一情感及其载体有价值,生成了相应的人格利益。在人与他者的情感类型中,本章以主客体的界分为标准,将与权利人产生“交互情感”的对象分为人与宠物。就具有特定纪念意义的物品而言,这类附着“交互情感”投射的特定物品具有唯一性和不可替代性,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,权利人可以主张精神损害赔偿。同时,需要考虑的是,亲友赠送的具有纪念意义的礼物与亲友之遗物亦存在较大差别。就前者而言,亲友尚在世,对于受到侵犯所提出的精神损害赔偿应有非常严格的限制;就遗物而言,亲友已然离世后留下的具有纪念意义之物品,成为权利人对亲友情感投射的唯一寄托,不具有可替代性,没有弥补之可能。就动物而言,动物亦具有生命意识,人在与动物长期生活互动中产生陪伴与亲情,这种现象在现代社会中普遍存在,只是识别这类人格利益需要相对严格的标准。第六章论证基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益。这类情感往往与特定的身份关系相关,在不同的社会传统中往往具有类似的体现,因此称为“共通情感”。社会共通情感与个人情感之交叉与重合,表明了个人所生之自我情感抑或与他者交互之情感可能在法律秩序的上升与法权模型的塑造过程中,获得普遍认可,成为共通的社会情感而受到保护。故在特定财产上所获得之人格利益保护,完全可能并非基于民法上“所有权”之支配而获得,而这种权利可能基于一种约定俗成,或者说“社会共同感”而获得。同时,“社会共通情感”与第五章论述的“交互情感”亦有交叉,因为在社会中来考虑此问题,自然必须有“他者”的存在,否则就只有“主体的我”,但是不一样之处在于,“交互情感”中的“他者”往往是“特定的”,而且这种“特定的”他者与“我”本人发生了关联,这是保护的前提;而“社会共通情感”的“他者”往往是“非特定的”。这种社会产生的情感也有可能在不同的社会有不同的表达与规制,内涵与外延各不相同,更有可能随着社会的变迁,一些社会所产生的情感有所变化或差异。在此基础上,本文以身份关系的不同,将该情感类型划分为两种,第一类为基于近亲属身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于遗体（尸体）、遗骨、墓地等财产之上;第二类为基于宗族身份关系产生的情感,这类情感所生之人格利益一般附着于宗祠、宗谱、祖先画像等财产之上。第七章阐述了财产上的人格利益之损害救济。本章提出将具有人格利益的财产整体纳入侵权法范畴予以保护,通过人格权侵权的规范吸附其财产属性,在侵权法中设立一个独立的请求权规范对具有人格利益的财产予以保护。同时,本文强调请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意的主观心态。对实践中的案件进行类型化研究的目的在于,一方面探讨人格利益生成的基础,同时,也对目前可能涉及到的情形进行了概括,总结归纳出识别财产上人格利益的考量因素,形成一个类型化的裁判标准,为司法实践提供指导。当纳入类型化的“财产”出现时,实际上降低了对可预见性规则的运用。在举证责任方面,被侵权人对被毁损之财产上是否具有人格利益的证明责任较轻,侵权人进行抗辩或否认的举证责任则偏重。对财产上的人格利益进行类型化研究,能够在识别财产上之人格利益问题上、举证责任分配问题上、责任适用标准问题上,为司法实践,也为行为人提供相对的可预见性标准,以防“精神损害赔偿”在相应领域的滥用;同时也对这种可预见性标准设置了一定的限制——如违背公俗良俗之行为不能使侵权人受可预见性标准之保护。
姬蕾蕾[5]（2019）在《数据权的民法保护研究》文中研究表明本文的主要内容是从民法视角系统分析数据的权利化,以及数据权的民法保护。具体而言,包括数据的法律属性、缘何与如何确立数据权、数据权的内容与界限、以及数据侵权的民法救济。第一章:数据法律属性。本章着力于对数据权确立的前提性概念进行系统梳理和界定。数据的法律属性是数据权属问题的逻辑起点,而数据权属问题是与数据相关法律关系的形成和调整的关键。数据法律属性确定的关键在于区分个人信息与数据。个人信息与数据的法律属性并不相同,个人信息的法律属性是人格利益,具有不可转让性,而数据的法律属性则是财产利益。第二章:数据权的确立。数据的反不正当竞争法保护路径、知识产权法保护路径以及物权法保护路径均存在保护力度不足的问题,无法有效适应数据归属与利用中多元、复杂的法律关系。数据权利化的保护路径必要且可行的。就其必要性而言,数据权的确立可保障数据利益的全面实现;实践中数据交易是对数据权的现实确认。就其可行性而言,数据权的确立,是财产权利扩张的表现,更是对现实权益关系的一种抽象和确认;数据权确立的法理基础是罗马法中的无体物理论;数据权的确立符合利益上升为权利的正当性标准。数据权的主体是数据控制者,非信息主体,赋予数据控制者控制权,其哲学基础在于劳动财产理论;其法理基础在于添附理论;其现实基础在于数据控制者是数据价值的主要开拓者。数据权的客体是数据,包括独立存在的、具有财产价值的、可交换的数据资源与数据产品。第三章:数据权的内容。数据上关联的利益类型,主要有个人信息与隐私利益、市场经济利益以及社会公共利益。从民法上设立数据权、明确数据控制者的财产权利是一种采取私权形式的财产权构造,是对数据控制者付出的努力和劳动给予的肯定,同时对数据产业的发展起到激励作用。数据权的内容应该从积极面向与消极面向两部分来设计:积极面向是从内部确定数据权人的权利内容,消极面向是从外部对接或者协调数据权的各种利益关系的实现。数据权作为一种绝对权,其内容的积极面向体现为数据控制者对其数据的占有、使用、收益、处分,以及与其权能相应的法律效力。其内容的消极面向主要体现为数据和个人信息、公共利益的冲突与协调。数据流通与个人信息安全协调的具体规则有:区分敏感个人信息与一般个人信息、更新知情同意机制、确立个人信息去身份化原则、保障个人信息权利、强化数据控制者的法律责任。数据上承载的公共利益的实现规则有:规制数据市场交易秩序、确定数据合理使用的范围、确立数据强制公开制度、建立数据强制许可制度。第四章:数据侵权救济。本章围绕数据权的侵权法保护而展开,主要涉及:数据侵权责任的归责原则、构成要件和责任方式。数据侵权的归责原则并不适用无过错责任原则,应采用一般过错责任原则。数据侵权的构成要件包括过错、加害行为、损害事实以及因果关系。数据侵权的责任方式主要有赔偿损失与预防性责任方式。基于数据侵权行为本身的特性,民法可引入惩罚性赔偿来弥补填补性赔偿的不足,以保障数据权人的合法权益。预防性责任方式包括停止侵害、消除危险、排除妨碍,具体表现为停止处理、删除、采用技术手段恢复数据完整性。
何燕宇[6]（2019）在《第三人侵权下安全保障义务人补充责任研究》文中进行了进一步梳理《侵权责任法》第37条第2款对安全保障义务人做出了由其承担补充责任的规定,从比较法上观察,补充责任在侵权领域的规定与应用具有一定新颖性。在学术界与司法实践中,安全保障义务人补充责任的适用与否和适用条件至今仍留有不少问题和争议,有值得探讨的空间。只有就这些问题进行进一步地研究,提出相应的解决方案,才能在保障受害人合法权益的同时达到受害人、安全保障义务人与第三人的利益平衡,实现侵权法平衡受害人合法权益与行为自由的规范旨意。出于这一原因,本人立足于法解释学进行思考,力求解决上述问题。本文的核心观点是,安全保障义务人承担补充责任有其合理性与正当性,在安全保障义务人过失不作为与第三人故意作为结合致害的情形下,适用补充责任能够平衡各方当事人的利益,应当以此为基础构建安全保障义务人补充责任成立要件的解释路径,限缩解释《侵权责任法》第37条第2款中安全保障义务人与第三人的侵权行为类型。本文第一章分析论述了安全保障义务与补充责任的相关理论,并梳理整合了安全保障义务人与第三人侵权行为的结合类型,为后文安全保障义务人补充责任的正当性证成及其责任成立要件的解释路径奠定理论基础。第二章从当前立法和司法实践出发,总结归纳了该领域当前存在的亟待解决的争议:一是安全保障义务人补充责任的成立是否具有正当性,二是安全保障义务人补充责任的成立要件应做何种解释,并进一步分析了争议产生的原因。第三章致力于解决第一个争议,通过对比分析比较法上相关侵权行为责任配置模式,结合法学基础理论,明确了安全保障义务人成立补充责任的正当性。第四章致力于解决第二个争议,基于分配正义理论,明确了构建安全保障义务人补充责任成立要件的解释路径,在构成要件一节中,对归责原则、违反安全保障义务之行为、损害结果、因果关系一一进行了具体论述。在本文第五章,本人从《侵权责任法》中数人侵权责任分担相关法条的关系入手,通过限缩解释与特别法条优于一般法条的适用原则,实现了安全保障义务领域数人侵权责任分担相关法条的协调统一。
王磊[7]（2019）在《侵权损害赔偿的“柔软化”研究》文中研究说明损害赔偿法一般由违约损害赔偿与侵权损害赔偿构成,我国以可预见性为基准对违约损害赔偿明确地采取了限制赔偿主义的立法路径,对侵权损害赔偿却选择了沉默。侵权损害赔偿的规制模式到底路在何方,未来在立法上不可避免地要做出回应,而在立法做出回答之前,理论上的深入研究殊值必要。从古代法制到近代法制的历史历程来看,侵权损害赔偿的历史是一部赔偿范围不断拓宽的发展史,直至完全赔偿原则的确定,被侵害权益的救济在侵权损害赔偿中已被推崇至“至上”的地位,此点在各国的理论论说中一直在被强调,我国尤为如此。不可否认的是,在近代社会向现代社会变迁的过程中,被害人救济将会被不断强调,其正当性与必要性均无可置疑。然而,一味以被害人为侵权损害赔偿的绝对中心,过度地忽视加害人的利益,也存在行为自由与权益保障失衡的风险,此点亦要保持警惕。在我国,相比于责任成立法研究的生机勃勃之景,责任后果法的关注却少之又少。由于侵权损害赔偿的研究较为薄弱,论及侵权损害赔偿时趋于简化地以完全赔偿原则加以说明,关于侵权损害赔偿的知识印象基本上笼罩于完全赔偿的“阴影”之下。与此相对的是,在现代社会,完全赔偿原则是否就具有先验性的正当性,此点不可不辨。实际上,完全赔偿原则的弊端颇多,几乎不适于对现代社会的应对,此点从各国侵权损害赔偿的新近发展中可以得到证实,所以我国未来不应再采纳完全赔偿主义这样的立法例。否认完全赔偿主义的立法模式之后,与完全赔偿主义相对的限制赔偿主义应属于妥当的方向,应如何在限制赔偿主义的方向下构建合理的侵权损害赔偿制度,此乃接下来的重要任务。大体而言,侵权损害赔偿制度的构建应促进侵权法基本价值目标的达致,即权益保障与行为自由的平衡,以此,侵权损害赔偿制度的构建应与调和权益保障与行为自由之冲突紧密相连,应以此为向导构建妥当的法律构成。职是之故,本文欲以完全赔偿原则之破除与损害赔偿理论之构建为主线探讨侵权损害赔偿的基本问题,在先解构与后建构的逻辑框架下以期为侵权损害赔偿制度的构建提供不同的视角。第一章主要阐述完全赔偿主义的确立以及完全赔偿原则的检讨两大主题。完全赔偿主义的确定并未一日之功,在作为现代法律“摇篮”的罗马法中,侵权损害的赔偿是一个逐渐扩张的过程。罗马法早期侵权损害的赔偿主要由《阿奎利亚法》所规定,按照这一法律文本,损害是对物本身的物理性损坏,赔偿范围也仅限于具有直接因果关系的损害,而且损害的评价还具备惩罚性质,与现代损害赔偿法的理念毫无契合。其后,罗马法后期裁判官法才开始对损害赔偿范围予以拓宽,而且在中世纪后期这一趋势也持续发展,并在18世纪才得以一般化,在此过程中惩罚要素逐渐被剔除,近代损害赔偿法逐渐形成,并最终在各国确定了完全赔偿主义的指导原理。然而,完全赔偿主义自身也存在利益衡量单一、法律适用僵化、无视制裁预防机能等方面的弊端,特别是在现代社会,该等弊端尤为明显,从而孕育了进一步扬弃的因素。第二章主要考察侵权损害赔偿在现代社会中的发展趋向,从而为侵权损害赔偿制度的建构寻求正确的方向。大陆法系国家中,德国、法国、日本乃接受完全赔偿主义的典型范例,但从其损害赔偿法的发展来看,完全赔偿主义的地位并非牢不可破。在该三个国家中,由于完全赔偿主义的僵化并不完全足以应对现实的发展,所以从各个方面均对其进行了不同程度的突破,从而实现侵权损害赔偿的“柔软化”发展,所谓完全赔偿只是理论上的愿景而已。此点在我国同样如此,现有立法论上我国并不存在完全赔偿主义的线索,反倒是具备限制赔偿主义的倾向。其次,无论是在理论上还是司法实践中完全赔偿主义均没有被完全采用,取而代之的是结论妥当性的强调。因此,限制赔偿主义取代完全赔偿主义应成为未来侵权损害赔偿发展的方向。第三章旨在探讨划定侵权损害赔偿范围的法技术手段。法技术手段的采纳需要法价值判断的证成,两者是紧密联系的整体。从法价值判断来看,侵权损害赔偿的基本问题在于调和权益保障与行为自由的冲突,我国侵权法实际上更多地以前者为目标,从而在一定程度上造成了对后者的忽视,此点应予明确。如若侵权损害赔偿旨在平衡权益保障与行为自由,那么法技术手段应为此提供必要的评价框架,本文以动态体系论为基础认为侵权损害赔偿的范围应取决于可归责性与被侵害权益重大性之间的权衡,以此妥当地调和两者之间的矛盾。作为立法论的动态体系论在实践中素有争论,而且遭受了大量的批判,但此并非无可辩驳。若形成正确认识并实施妥当的衡量,动态体系论应可以承担划定损害赔偿范围的任务。第四章旨在探讨灵活确定损害赔偿额的机制,即损害额酌减制度与损害额酌定制度。损害额酌减制度是在特定情况下赋予法官对债务人的损害赔偿义务予以减免的权限,以实现损害赔偿义务的妥当性,该制度包括生计酌减与公平酌减两大部分,前者以保障债务人基本的生存条件为目标,以实现侵权法对人性的关怀;后者以实现损害赔偿义务的实质公平为目标,防止对债务人形成不成比例的负担。损害额酌定制度则赋予法官在一定情况下酌情确定损害赔偿额的权限,原因在于特殊情况下受害人并不是总能有效证明损害赔偿的额度,或者法官基于某种原因需要考量更多的相关因素,所以制度上应保障法官具有一定的酌定权限去实现对受害人的有效救济。第五章旨在为“柔软化”的理论构成从方法论上进行必要的辩护。侵权损害赔偿制度采取“柔软化”的法技术虽然能有效导出妥当的法结论,但势必会引起对法确定性的破坏,此点乃形式合理性所导出的必然结论。然而,法律实证主义已遭到了大量的批判,其所宣称的确定性在现实中根本无法达到,无论是立法者的有限理性还是法律规则的“开放结构”,抑或是法律推理的复杂性,均导致法具有一定的不确定性,此乃价值判断所必然会导致的结果。基于此,正确的方向应该是在承认不确定性的前提下去探索如何认识法的不确定、如何去将不确定性限制在可以承受的范围内,而解决该问题的手段应诉诸于被称为“第三条道路”的法律论证理论,通过法律论证理论在结论的确定性与妥当性之间实现平衡。
蒋国伟[8]（2019）在《特殊体质在侵权责任承担中的效果研究》文中认为特殊体质类侵权案件裁判规则不统一的现象在实践中较为突出。对此,最高人民法院虽专门发布了第24号指导案例,但效果有限。观诸裁判说理、学理研究、国外蛋壳脑袋规则研究思路,可以认为,本类案件的症结在于因果关系与过错的认定困难。前者的困难在于微小过错行为与预料外损害后果之间有无因果关系的认定困难,后者的困难在于特殊体质如何影响加害人过错的认定以及特殊体质如何影响受害人过错的认定困难。因此,对于特殊体质的症结,立足我国《侵权责任法》确定的四要件的责任构成及责任减免的责任分配路径即可解决。现有的裁判规则应将重心回归到我国《侵权责任法》所确定的一个大的一般条款及四要件的一般侵权行为规范模式上来,在区分责任构成及责任分配的基础上,重点考察因果关系与过错。在责任构成上,对加害人的加害行为与预料外的损害后果之间的因果关系考察居主要地位,此时应优化因果关系的技术应用,突出因果关系所隐藏的价值判断。具体路径是立足我国大陆通说的相当因果关系说,吸收可预见说所提倡的“只需预见损害之对象与种类,无需预见损害之方式与程度”的观点来突出因果关系的价值判断,肯定加害行为与预料外损害后果之间的因果关系。对加害人过错的考察处于次要地位,在考察特殊体质对加害人过错的影响时,应区分加害人对受害人特殊体质的知悉情况而作不同处理。加害人知或应知受害人特殊体质时,应当负有高度注意义务,视其是否达到该高度注意义务判断其过错;反之,无需考察特殊体质对其过错的影响。在责任分配上,若满足四要件的责任构成条件,原则上应当由加害人负担全部责任,但如果存在法定减责事由——特殊体质受害人与有过失,或者视具体案情而言存在酌定减责事由时,责任可以依法减轻或者酌情减轻。需注意的是,此处所言的与有过失的运用本身包含着一个逻辑前提,即应当在特殊体质范围内对特殊体质受害人科以特别的注意义务,但同时,也应当对这种特别注意义务作限缩解释,不得过分扩张其注意义务的内容。对特殊体质内的注意义务,视具体情形,只有特殊体质主体主动将自身陷于具有极高的诱发自身特殊体质的环境之下时,才可认定其违反特殊体质内的特别注意义务,认定其过错的存在,进而适用与有过失减责。作为例外,基于特殊考量,医疗领域的特殊体质类侵权案件,仍然可以采用原因力理论的裁判方法,以损伤参与度鉴定决定责任的分配。但如果该裁判方法明显偏离尊重生命健康的价值判断标准,责任可以酌加。
景艳[9]（2019）在《比例责任研究》文中认为比例责任（Proportional Liability）是侵权责任的一种分担制度,此概念最初源自英美法,后为很多国家渐次接受。基于侵权责任法的宗旨——行为人应对自己的侵权行为或准侵权行为负责,比例责任是通过比较原因力和过错,主张侵权人按照一定比例承担责任。随着大数据科技的发展,统计比例责任的方式越来越科学,越来越精准,对比例责任的深入研究也相应被提上了日程。从理论意义看,比例责任虽然已为部分国家所接受并运用于实践,但学理上对于比例责任的理论基础、类型划分、确定标准等基本问题尚未能形成深入、统一的认识,更缺乏明确的法律规定。在我国,目前对比例责任专题的研究者较少,且研究尚只停留在比例责任的概念和基本类型等浅层次介绍,缺乏全面、深入的理论体系的探讨。本文放眼世界各国,立足于中国对比例责任的引入和实践,重点探讨比例责任的分类体系和核心标准,期望对于建构比例责任理论框架,形成比例责任理论核心内容能有所裨益。从实践价值看,我国法律目前没有规定比例责任,司法实践中面对比例责任的适用往往寻求其他解决方案,而这些处理方式可能会导致过度威慑或对受害人保护不周。因此本文对比例责任的研究,可为我国的民事立法和司法实践提供重要指南,有助于比例责任在我国立法中落地,在司法实践中落实。文章分为四个部分,依次是比例责任的一般理论、比例责任的类型考察,我国侵权法引入比例责任的必要性及理论基础,以及探索比例责任在我国侵权法实践中的可行性模式。第一章从比例责任的概念入手,追溯到美国John Makdisi教授最早提出比例因果关系。他认为可以通过证明因果关系的可能性比例,确定侵权人承担侵权责任的比例。比例因果关系为比例责任的构成奠定了理论基础。因此,早期有学者称其为因果比例责任,现在大多简称为比例责任。当侵权行为与损害结果之间因果关系不十分确定时,按照传统的侵权法“全有或全无”原则,应由受害人举证证明侵权行为与损害结果的因果关系,达到证明标准的则侵权人承担全部赔偿责任,不能达到证明标准的则侵权人不承担任何责任。而按广义上的比例责任,则不论侵权行为与损害结果之间因果关系是否达到证明标准,只要侵权人造成受害人损害,就应该在侵权人与受害人之间或数个侵权人之间或者侵权人与第三人之间,按照各自原因力大小或过错大小的比例,分担侵权责任。对比例责任的比较法考察表明,目前比例责任在全球适用情况大体分为三种:第一种情况是“部分承认和应用”,有关国家和地区的司法实践灵活性较大,对“比例责任”的接纳度也较高,出现了一些创造性的做法,奥地利、英国、以色列、荷兰和美国、日本属于此类。第二种情况是“不承认法理,但事实上局部应用”,有关国家和地区面对“因果关系的不确定性”时,明面上虽未直接承认比例责任,但现实司法实践中的适用情况大量存在,或利用比例责任中“机会丧失”规则来代替比例责任,或者在法官的自由裁量中暗用了比例责任,法国、意大利、波兰、西班牙和瑞士属此类情况。第三种情况是“不承认也不适用”,相关国家和地区不承认也不适用比例责任,原因大多是司法界囿于传统司法实践中对因果关系的执念,捷克、丹麦、德国、希腊、挪威和南非属于此类。随后对已经部分承认和应用比例责任的国家和地区,进行比例责任的相关规定和司法实践中比例责任的发展状况的研究。如《欧洲侵权法原则》关于比例责任的规定,以色列、荷兰、奥地利、英国、美国和日本的比例责任制度。现有关于比例责任的法律规定和司法实践表明,比例责任理论的提出符合侵权责任构成的公平原则,符合侵权责任范围确定理论中的正义原则,符合侵权责任分担理论中的有效分配原则,也符合侵权责任法社会效应的威慑目的。第二章是对比例责任的类型进行比较法考察。虽然有些国家和地区已经有比例责任及相关概念,但为了统一表述和一致理解,有学者将“比例责任”进行了分类。此分类是以“损害”为基础,将比例责任分为A、B、C、D四类和九个子类。A类是“因果关系不明的既有损害”,包括五个子类型:A1子类型是“侵权人不确定”,指一个案件有多个侵权人,不确定哪位侵权人的行为造成受害人损害;A2子类型是“侵权人与受害人之间因果关系不确定”,指多个侵权人导致多个受害人损害,不能确定哪个侵权人导致哪个受害人损害;A3子类型是“受害人不确定”,指众多可能受害人中,真正受害的人不确定;A4子类型是“致害具体原因不确定”的疑难案件,指多因一果的情况中,不能确定是具体某个或某些原因造成的损害;A5子类型是“机会丧失”的损害不确定,指受害人不受损害的机会或者获得利益的机会减少,机会减少的可能性不确定。B类是“既有损害中不确定的部分”,包括两个子类型:B1子类型是“多数人侵权各自损害不确定”,指多个侵权人都造成受害人损害,不能确定哪个致害人造成了哪部分损害;B2子类型是“非侵权人原因造成的损害不确定”,指不能确定侵权人以外的其他原因造成受害人损害的部分。C类是“不确定的未来损害”,包括C1子类型“未来损害完全不确定”和C2子类型“未来损害的程度不确定”。以上各种类型的交叉、合并情况,均归入D类复合型。本章首先对各个类型情形进行描述,然后结合每个子类型的典型案例,对比适用比例责任与连带责任、无责任以及其他责任的法律效果,总结分析比例责任在此类案件中适用的利弊,其次呈现各子类型案例在十六个国家或地区中选择的责任形式的调查结果,最后简单说明我国侵权法对此类型的解决路径。目前,对于A1子类型“侵权人不确定”的案件,我国侵权责任法先判断因果关系是否成立,如果因果关系成立,一般要求侵权行为人承担连带责任,如果因果关系不成立,行为人不承担责任。对于A2子类型“侵权人与受害人之间因果关系不确定”的案件,我国将其认定为“大规模产品侵权”,按产品责任侵权承担责任,尚未采取市场份额原则。对于A3子类型“受害人不确定”的环境污染案件、药品案件,我国侵权责任法要求符合侵权构成要件中因果关系成立,才能承担责任。在环境污染案件中,根据污染物的种类、排放量等因素分担侵权责任。对于A4子类型“致害具体原因不确定”的疑难案件,我国侵权责任法将区分主要原因和次要原因,其次根据各种原因的原因力大小,分担侵权责任。如果无法查明各种原因的原因力,则平均分担责任。如果受害人有过错,根据受害人过错大小,实行过失相抵,最终减免侵权人的部分责任。对于A5子类型是“机会丧失”的损害不确定的案件,我国侵权责任法认可“存活机会丧失”的侵权责任。但对于受害人“获奖机会丧失”则要在合同法范畴中讨论,目前侵权责任法没有这方面的明确规定。对于B1子类型“多数人侵权各自损害不确定”的案件,在我国属于共同危险行为,基本是按照比例责任原则分担责任,一是能够确认责任大小的,各自按照自己责任比例承担,二是不能确认责任大小的,平均承担,这也是一种比例责任。对于B2子类型是“非侵权人原因造成的损害不确定”的案件,我国法适用上也比较复杂。第一种是受害人有过错的,实行过错相抵,以受害人过错部分减免侵权人的责任;第二种是第三人过错,共同侵害受害人的,侵权人与第三人分担责任;前面两种可以认为适用的是比例责任。第三种,其他因素侵权无法追究责任的,此案件多个侵权人造成损害的,不能确定各自份额的,一般采取连带责任。对于C类将来的损害,我国侵权法目前不支持将来损害的赔偿,只是保留诉权。结合比例责任的分类和适用,本文进行两个方面的思考:一是判断是否适用比例责任的四个步骤;二是总结七个与比例责任相关的因素。比较分析各国比例责任的具体类别之后,探索比例责任与我国现有侵权制度如何结合,是本论文重点和难点。第三章是我国侵权责任法借鉴比例责任的必要性及理论反思。目前世界许多国家和地区的法学与实践已经开始认真研究比例责任,而我国侵权责任法学界关于比例责任的研究仍相对欠缺。本文认为,比例责任对解决我国侵权责任法中责任分担问题大有裨益。我国现行侵权责任法确定行为人承担侵权责任的理由,即归责方面有着明确合理的规定,但对于责任的分担却缺少明晰的科学标准。虽然我国侵权法也提到了按照各自“责任大小”分担责任,承认了侵权责任的分担原则,但对具体的分担方式并没有明确规定,未能解决实际责任比例的划分。其次,我国现有归责原则在适用上受多种因素影响,如因果关系不明、原因力和其他因素介入等。第一,因果关系不明影响归责。侵权法的因果关系分析包含两个层面的意义:一方面是责任成立的因果关系,是确定不法行为与受害人的权利侵害间应该存在因果联系;另一方面是责任范围的因果关系,是认定被侵害的权利（如身体侵害）与后续发生的损害（如为获得救济发生的支出）之间必须存在因果联系。侵权因果关系不确定即是事实因果关系不能确定,传统侵权法往往认定:因果关系不确定即因果关系不成立。因此,侵权人不承担责任,受害人无法获得救济。此举与侵权责任法补偿功能的价值目标不符。第二,原因力影响归责:如果某行为的原因力大到足以改变事物原本的进程,则该因素为原因,其与损害结果之间存在因果关系,反之则为单纯条件,其与损害结果之间的因果关系不能成立。因此原因力的大小影响因果关系的成立,因果关系又影响归责。第三,其他介入因素（包括受害人之过错、第三人之过错、自然原因、动物之行为）也影响归责。如当第三人的行为只造成损害的部分原因时,侵权人是否应当承担责任,如何分担责任值得研究。现有的侵权法在解决多数人侵权,难以确定责任大小的责任分担时,一般笼统地采取连带责任形式,确实难以分担时,采取平均分配。这些简单、模糊的责任分担形式严重影响了侵权法的公平、正义和威慑力的功能。比例责任可以解决因果关系的证明问题,简化承担连带责任之后再去行使追偿权的复杂过程。比例责任的相关因素是侵权行为因果关系可能性、原因力和过错。首先,因果关系可能性是判定侵权责任的成立与承担责任的范围。其次,比较原因力和过错是确定侵权人责任比例的重要依据,主要是在侵权人和受害人之间,在多名侵权人之间,在侵权人与其他因素之间的比较。由于归责和损害赔偿两个阶段所参照的标准基本相同,责任构成的三阶段理论也可以在归责后的损害赔偿阶段予以借鉴,即先考察正当性范畴的原因力,再考虑有责任性范畴的过错。因此,我国通常采取先比较原因力的大小,再比较过错的程度确定比例责任。确定比例责任,在关系范畴中是比较原因力和比较过错,在适用范畴中形成了参与度、机会丧失原则和市场份额原则等理论。适用范畴中,一是参与度的广泛应用于医疗事故侵权、交通事故侵权和环境污染侵权。二是机会丧失理论（The“Lost Chance”Doctrine）也是确认比例责任的依据之一,其核心内容有三个方面,第一个方面是损害赔偿的客体是指“丧失的机会”,并非受害人遭受的直接损害;第二个方面是受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系,只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系;第三个方面是赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会价值。三是市场份额责任（Market-share Liability）,多家企业的缺陷产品致人损害而又不能证明具体是哪家企业的产品致害时,由此产品的生产企业按其产品占有市场之份额对被害人承担一定比例的赔偿责任的理论。市场份额责任属于一种企业责任,主要是适用于企业的产品责任。一般而言,“企业的市场份额越大,获得的利润就越大,应该承担的赔偿责任就越大。”第四章是比例责任在我国侵权法中的实践探索。截至2019年1月,“中国裁判文书网”可查到我国司法实践适用比例责任的案件有1679件。目前,我国对于比例责任的已所关注。主要体现在两个方面:一方面是立法领域对于比例责任的认可态度,另一方面是理论研究领域对于比例责任的有关探讨。在这一节主要从以下三个方面探究:一是我国司法实践引入各类型比例责任的必要性;二是同类型案件中,我国目前法律解决方案和比例责任方式的优劣比较;三是比例责任在我国现有侵权法律中的相容性。结合我国侵权责任主要构成要件损害、过错、因果关系,本文尝试从此三个维度来透视比例责任,对比例责任进行合理的分类。将比例责任分成四类:侵权关系主体不确定、因果关系不确定、损害不确定和复合型来规划比例责任的类型以及各类子类型。侵权关系主体不明对应的是侵权人和受害人过错认定的比例责任问题、因果关系不明对应的因果关系的比例责任问题、损害类型不明对应的是损害的比例责任问题。如“侵权关系主体不确定”又包括“具体侵权人不确定”和“受害人范围不确定”两个子类型。“侵权因果关系不确定”又包括“侵权人与受害人之间因果关系不确定”和“具体致害原因不明”两个子类别。“具体损害不确定”包括五个子类:“损害全部不确定”,“多数侵权人所致损害部分不确定”,“造成受害人部分损害的其他因素不确定”,“未来损害完全不确定”和“未来损害扩大程度不确定”五个子类。分类的同时对各国对各种子类型认可的程度作了相关的调查研究。比例责任在我国侵权法中的实践探索是依据对比例责任类型化进行的。“侵权人不确定”的情况通常和建筑物中抛掷物品的责任相结合,现代化的科学方法可以缩小侵权人范围,在责任主体趋于明确的情况下分担比例责任;“受害人不确定”的情况与环境污染案件相结合,在对受害人进行排查后,依据污染物排放量、排放范围等参与度确定比例责任;“侵权人与受害人之间的因果关系不确定”和大规模产品侵权案件结合,依据市场份额划分比例责任;“致害具体原因不明”与医疗纠纷案件结合,依据医疗鉴定确认的医疗过错参与度确定比例责任;“可能性的损害不确定”与机会丧失案件结合,通过对机会利益价值进行量化确定比例责任;“多数人侵权各自损害部分不确定”通常与多个车辆造成的交通事故案件结合,根据事故双方的过错和原因力大小确定各方比例责任;“非侵权人的原因造成的损害不确定”与提供劳务者损害案件结合,依据双方各自的过错承担分担比例责任。当然,比例责任的适用尚未臻完善,尤其在我国侵权责任法语境里更是如此,其分类的规范化、系统化,与侵权责任各归则原则的关系、引入后造成的责任分担形态的变化等还需细密、深入的探索,这正是笔者下一步致思的方向。
吴运来[10]（2018）在《医方说明义务研究》文中研究指明第一章:医方说明义务的基础理论。第一节主要梳理了医方说明义务的概念、历史沿革及功能。医方说明义务是一种独立义务而非手段性、从属性义务。广义的医方说明义务本身既包含说明义务也包含取得患方同意的义务。应将其与“知情同意权”进行区分。医方说明义务的功能包括:转换医患关系范式以保障患者自主决定权的功能、考量和确定医疗水平的功能、促进理性商谈、重建医患信任、避免医疗纠纷等功能。第二节主要阐述了医方说明义务的法理依据——患者自主决定权。认为:其一,坚持患者的自主决定权更符合具体患者理性;其二,坚持患者自主决定权与对惟理性主义的反思内在契合;其三,患者自主决定权是对抗医师权力滥用的法权依据。第三节主要界定医方说明义务的性质。首先阐述了侵权法关于医方说明义务性质的学说,对身体伤害行为说、人格权侵害说进行了剖析,提出了从维护身体完整性到保障患者自主决定的人格利益的转变;接下来论述了医方说明义务在合同法上的性质,主张既有法定义务也有约定义务,反对一味扩张法定义务。第二章:医方说明义务的主体及对象。指出医方说明义务的应然主体是医疗机构,医务人员只应当是具体履行者,而其中自主决定权的说明义务的具体履行者应当是主治医师。其次,患者的同意能力获得了与民事行为能力分离的地位。患者同意对于意思能力的要求的标准低于民事行为能力。因其是对自身人身利益的某种处分,不涉及财产交易,因而不需要考虑交易安全。第三章:医方说明义务的内容。第一节主要是关于说明义务内容的判断标准。对挑战现行说明制度假设的临床证据进行了考察,说明理性医生的标准、理性病人的标准仍然依赖医师权力。认为医生和病人应该共享医疗决策,保障病人的价值观和偏好。因此,判断标准应采“理性患者说”与“具体患者说”的结合。第二节论述了说明义务的一般内容,首先探讨了说明义务范围的适当性问题,要防范说明的失灵,警惕说明信息数量过多,出现“超载”效应。之后分别对医疗风险、替代治疗方案、说明义务的例外等进行了具体剖析。第三节是关于说明义务的类型化,根据自我决定的权重,可区分为自我决定的说明义务、确保疗效的说明义务、转医转院的说明义务等。第四章:违反医方说明义务的行为及过错。第一节主要是关于违反医方说明义务的一般行为类型化和具体行为类型化梳理。违反医方说明义务的行为类型化包括:说明后不同意以及知情而未告知或未征得患者同意;第二种类型是不知情而未告知。第二节第一部分主要论述违反说明义务的过失的概念及过失的认定标准,厘清了说明过失与医疗技术过失的关系。对英美法区分基本信息与附带信息进行借鉴。最后,对医方说明过失的证明进行了介绍,指出说明过失之诉的特殊意义;第二部分主要讨论在医疗损害责任领域适用过错原则可能有着形式上的公平与实质的不正义;第三部分主要探讨了违反说明义务的侵权责任归责原则。其一,单纯违反说明义务的过失适用过错推定原则;其二,对违反说明义务与其后进行的诊疗行为进行一体化评价,根据具体类型具体适用归责原则。第五章:违反医方说明义务与损害事实的因果关系。第一节主要介绍违反医方说明义务与损害事实的因果关系的核心要素。首先,在该种因果关系的判断标准上应适用替代法加上自主决定的意志自由,医方可通过论证合法替代行为成立来进行抗辩和主张免责。其次,因果关系应当建立在违反说明义务与实际的人身损害或精神损害之间。再次,对在说明领域里事实因果关系和法律因果关系的分工进行探讨。第二节主要论述适用传统的“若无则不”因果关系标准的障碍及克服。若严格适用传统的因果关系理论,具有相同风险的治疗措施的迟早到来以及风险的迟早发生会否定因果关系在此领域的成立。因此,需要适用修正后的替代法理论。进而对低治愈率条件下适用机会丧失理论进行了讨论。第三节论述对患者“后见之明”的制约:个人偏好胜于理性患者标准的说明义务。患者需要证实或至少主张为何他即使被适当告知,也会特别因为个人原因拒绝同意治疗。第六章:违反医方说明义务的损害赔偿。第一节探讨了为什么应以实际损害而非权益损害为损害赔偿责任构成要件。其一,权利遭受侵害并不必然导致损害;其二,是关于“实际损害说”和“知情同意权受损说”之辩。第二节主要介绍损害事实的类型,包括现实权益损害和期待权益损害。第三节讨论违反医方说明义务承担财产性损害赔偿。其一,违反说明义务造成的财产性损害赔偿性质之辩析;其二是关于赔偿计算的特殊性,就在于要计算不同意思决定存在的实际利益差。第四节探讨的是违反医方说明义务承担的精神损害赔偿。首先,应对“其他人格利益”进行精神损害赔偿进行限制;其次,区分研究了违反自主决定权医方说明义务的精神损害赔偿和违反确保疗效说明义务的精神损害赔偿各自的特殊性。
二、侵权法上关系理论的思考（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、侵权法上关系理论的思考（论文提纲范文）
（1）论侵权财产损害赔偿范围的确定（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题提出 |
| 二、研究现状 |
| 三、论文框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 损害的涵义 |
| 第一节 损害在侵权法中的意义 |
| 一、损害之于责任成立 |
| 二、损害之于责任承担 |
| 第二节 损害的学说梳理与分析 |
| 一、损害的学说梳理 |
| 二、组织说的合理性证明 |
| 本章小结 |
| 第二章 可赔偿损害范围的界定 |
| 第一节 可赔偿损害范围界定模式的域外经验 |
| 一、损害特征界定型:法国模式 |
| 二、权益范围界定型:德国模式 |
| 三、义务射程界定型:英美模式 |
| 第二节 我国可赔偿损害范围的界定模式 |
| 一、我国可赔偿损害范围界定模式的立法考察 |
| 二、我国可赔偿损害范围界定模式的解释路径 |
| 三、可能的补充:“负面排除”方案 |
| 本章小结 |
| 第三章 损害赔偿范围确定的要素 |
| 第一节 赔偿原则与确定损害赔偿范围的要素 |
| 一、完全赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素 |
| 二、限制赔偿原则下确定损害赔偿范围的要素 |
| 三、相对完全赔偿原则的合理性证成 |
| 第二节 因果关系与损害赔偿范围的确定 |
| 一、因果关系的理论梳理与实践考察 |
| 二、因果关系的归责要素与赔偿范围界定 |
| 三、因果关系的归责结构与赔偿范围界定 |
| 四、以因果关系确定损害赔偿范围的实践 |
| 本章小结 |
| 第四章 损害赔偿的计算 |
| 第一节 、损害赔偿计算的时间基准 |
| 一、我国实务与学说 |
| 二、立法例比较考察 |
| 三、“损失发生时”的限缩适用 |
| 第二节 损害赔偿计算的价格基准 |
| 一、三种不同的价格基准 |
| 二、不同市场的价格基准 |
| 第三节 其他合理计算方法的类型 |
| 一、特别时间或特别价格 |
| 二、鉴定评估法或酌定法 |
| 三、特别法中的计算方法 |
| 本章小结 |
| 第五章 损害赔偿的减免规则 |
| 第一节 损益相抵 |
| 一、损益相抵与赔偿原则 |
| 二、损益相抵的规则定位 |
| 三、损益相抵的类型分析 |
| 第二节 过失相抵 |
| 一、过失相抵与赔偿原则 |
| 二、过失相抵的适用要件 |
| 三、过失相抵的适用方法 |
| 第三节 酌减规则 |
| 一、酌减规则的取与舍 |
| 二、酌减的法规范依据 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士期间的研究成果 |
| 后记 |
（2）二元规制模式下的环境侵害民事责任研究 ——以美国环境侵害民事责任为中心（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景和研究对象的选取 |
| 二、研究意义 |
| 三、国内研究现状 |
| 四、国外研究现状 |
| 五、研究方法 |
| 六、创新点和不足 |
| 第一章 环境侵害民事责任的双重性与法律规制的二元化 |
| 第一节 环境侵害民事责任的双重性 |
| 一、环境侵害及相关概念辨析 |
| 二、环境侵害民事责任的双重性 |
| 第二节 环境侵害民事责任法律规制的二元化趋势 |
| 一、美国 |
| 二、欧盟及其成员国 |
| 三、国际条约 |
| 第二章 美国侵权法上的环境侵害民事责任 |
| 第一节 美国环境侵权诉因理论 |
| 一、妨害 |
| 二、侵入 |
| 三、过失 |
| 四、异常危险活动严格责任 |
| 第二节 美国侵权法上的环境侵害民事责任之抗辩事由 |
| 一、被告的行为 |
| 二、原告的行为 |
| 三、介入原因与取代原因 |
| 四、衡平法上的抗辩 |
| 第三节 美国侵权法上的环境侵害民事责任之承担方式与责任范围 |
| 一、环境侵权的责任承担方式 |
| 二、环境侵权的补偿性损害赔偿范围 |
| 三、环境侵权的惩罚性损害赔偿之适用 |
| 第三章 CERCLA环境侵害民事责任基本理论 |
| 第一节 CERCLA立法背景与适用范围 |
| 一、CERCLA立法背景 |
| 二、CERCLA适用范围 |
| 第二节 责任主体与归责原则 |
| 一、责任主体 |
| 二、归责原则 |
| 第三节 责任主体间的连带责任 |
| 一、连带责任标准的确立 |
| 二、责任可分性之争 |
| 第四节 责任的抗辩事由 |
| 一、不可抗力、战争行为和第三方责任 |
| 二、无辜土地所有者、预期的善意购买者和相邻土地所有者 |
| 三、微量的责任 |
| 第四章 CERCLA环境侵害民事责任之反应行动与反应费用的承担 |
| 第一节 CERCLA环境侵害民事责任之反应行动 |
| 一、反应行动分类 |
| 二、政府采取的反应行动 |
| 三、政府命令的反应行动 |
| 第二节 CERCLA环境侵害民事责任之反应费用的承担 |
| 一、超级基金垫付机制 |
| 二、垫付的反应费用的收回 |
| 三、责任主体间反应费用的追偿 |
| 第五章 CERCLA环境侵害民事责任之自然资源损害赔偿 |
| 第一节 自然资源损害责任的构成与赔偿权利人 |
| 一、自然资源损害责任的构成 |
| 二、自然资源损害赔偿权利人及理论基础 |
| 第二节 自然资源损害赔偿的基本标准与赔偿范围 |
| —、自然资源损害赔偿的基本标准 |
| 二、自然资源损害赔偿范围 |
| 第三节 自然资源损害赔偿责任的免除或限制 |
| 一、自然资源损害赔偿责任的免除 |
| 二、自然资源损害赔偿责任的限制 |
| 第六章 关于我国环境侵害民事责任立法的思考 |
| 第一节 我国环境侵害民事责任立法现状及不足 |
| 一、我国环境侵权责任立法的日臻成熟 |
| 二、我国生态环境损害民事责任立法的不足 |
| 三、民法绿色化与民法典侵权责任编(草案)的绿色化尝试 |
| 第二节 生态环境损害的侵权责任构造之反思 |
| 一、环境要素资产化路径 |
| 二、生态环境法律主体说 |
| 三、环境权私法化路径 |
| 四、损害拟制说 |
| 第三节 我国环境侵害民事责任法律规制二元化之证成——基于民法与环境法本位的思考 |
| 一、民法的私主体权利本位 |
| 二、环境法的社会利益本位 |
| 三、民法与环境法在环境侵害民事责任法律规制上的分工 |
| 第四节 我国环境侵害民事责任立法的完善——以美国为参考 |
| 一、对民法典侵权责任编的建议 |
| 二、我国生态环境损害民事责任立法的完善构想 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读博士学位期间发表的学术论文 |
| 学位论文评阅及答辩情况表 |
（3）知识产权损害赔偿制度研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 第一章 绪论 |
| 第一节 研究背景与研究意义 |
| 一、研究背景 |
| 二、研究意义 |
| 第二节 研究现状 |
| 一、国内研究现状 |
| 二、国外研究现状 |
| 三、研究现状评述 |
| 第三节 研究方法、思路与创新点 |
| 一、研究方法 |
| 二、研究思路 |
| 三、学术创新点 |
| 第二章 我国知识产权损害赔偿制度的适用现状与问题 |
| 第一节 知识产权损害赔偿制度的内容构成与立法依据 |
| 一、知识产权损害赔偿制度的内容构成 |
| 二、知识产权损害赔偿制度的立法依据 |
| 第二节 知识产权损害赔偿制度适用的现实考察 |
| 一、法定赔偿方式的适用呈泛化态势 |
| 二、判赔金额与诉请金额间差距较大 |
| 三、部分赔偿额超过法定赔偿的上限 |
| 四、缘于“举证难”致使审理周期较长 |
| 五、判赔额与地区经济水平呈正比关系 |
| 六、损害赔偿诉讼案件地区分布不均匀 |
| 第三节 知识产权损害赔偿制度适用的存在问题 |
| 一、缺失制度特有的基础理论指引 |
| 二、赔偿方式未能彰示其工具价值 |
| 三、法定赔偿适用的裁量空间过大 |
| 四、缺乏专门的知识产权证据规则 |
| 五、赔偿方式的规则设计不尽合理 |
| 第三章 知识产权损害赔偿的价值基础与功能 |
| 第一节 知识产权损害赔偿的价值基础 |
| 一、矫正正义理论:基石价值 |
| 二、功利主义理论:补充价值 |
| 三、创新激励理论:专有价值 |
| 第二节 知识产权损害赔偿的多元功能 |
| 一、救济功能 |
| 二、预防功能 |
| 三、惩罚功能 |
| 四、确认功能 |
| 第三节 预防功能应当定位为核心功能 |
| 一、知识产权损害赔偿功能定位调整的必要性 |
| 二、预防功能定位为核心功能的多维度诠释 |
| 三、预防功能发挥与实现的必要限定 |
| 第四章 知识产权损害赔偿的基本原则 |
| 第一节 填平救济原则:确定损害赔偿范围的基点 |
| 一、填平救济原则是知识产权损害赔偿的基石原则 |
| 二、适用填平救济原则确定损害赔偿范围的路径 |
| 第二节 市场价值原则:确定赔偿数额的价值原点 |
| 一、知识产权市场价值原则的基本内涵与理论支撑 |
| 二、引入知识产权市场价值原则的合法性与合理性 |
| 三、确定知识产权市场价值的量定工具与方法选择 |
| 第三节 比例原则:探寻诉讼当事人利益的衡平点 |
| 一、比例原则的基础内涵与本质属性 |
| 二、比例原则适用于知识产权损害赔偿的正当性诠释 |
| 三、比例原则适用于损害赔偿的阶层化操作及其适用 |
| 四、比例原则适用于损害赔偿的局限表征与完善径路 |
| 第五章 知识产权损害的一般赔偿方式与适用路径 |
| 第一节 实际损失赔偿方式与适用路径 |
| 一、实际损失的所属类型与赔偿范围 |
| 二、实际损失赔偿方式的适用困境 |
| 三、实际损失赔偿方式的适用路径 |
| 第二节 侵权获益赔偿方式与适用路径 |
| 一、侵权获益赔偿的请求权基础择定 |
| 二、侵权获益赔偿方式的适用困境 |
| 三、侵权获益赔偿方式的适用路径 |
| 第三节 许可费赔偿方式与适用路径 |
| 一、许可使用费赔偿方式的理论基础 |
| 二、许可使用费赔偿方式的适用困境 |
| 三、适当扩大许可费赔偿的基准范围 |
| 四、丰富我国合理许可费的计算方法 |
| 第四节 法定赔偿方式与适用路径 |
| 一、法定赔偿方式的理论内涵 |
| 二、法定赔偿方式的适用困境 |
| 三、法定赔偿方式的适用路径 |
| 第六章 知识产权惩罚性赔偿制度的引入与适用规则 |
| 第一节 知识产权惩罚性赔偿的理论基础 |
| 一、知识产权惩罚性赔偿的基本内涵 |
| 二、知识产权惩罚性赔偿的法律性质 |
| 第二节 全面引入知识产权惩罚赔偿制度的必要性与可行性 |
| 一、全面引入知识产权惩罚赔偿制度的必要性 |
| 二、全面引入知识产权惩罚赔偿制度的可行性 |
| 第三节 域外知识产权惩罚性赔偿制度的考察与镜鉴 |
| 一、英美法系国家的知识产权惩罚性赔偿制度 |
| 二、大陆法系地区的知识产权惩罚性赔偿制度 |
| 三、域外知识产权惩罚性赔偿制度的经验镜鉴 |
| 第四节 知识产权惩罚性赔偿制度的适用规则与考量因素 |
| 一、厘清知识产权惩罚性赔偿制度的适用规则 |
| 二、释明知识产权惩罚性赔偿数额的考量因素 |
| 三、预防知识产权惩罚性赔偿滥用的适当限制 |
| 第七章 我国知识产权损害赔偿制度的完善对策 |
| 第一节 实体法维度的完善对策 |
| 一、修正知识产权损害赔偿方式的法定位阶及适用关系 |
| 二、优化我国知识产权许可使用费赔偿规则的立法规范 |
| 三、调整我国知识产权法定赔偿的赔偿幅度与规范内容 |
| 四、构建我国知识产权惩罚性赔偿制度适用的基本要件 |
| 第二节 程序法维度的完善对策 |
| 一、完善知识产权损害赔偿诉讼证据规则的必要性 |
| 二、优化知识产权损害赔偿的证据收集与保全规则 |
| 三、调整知识产权损害赔偿的证明责任与证明标准 |
| 第三节 相关配套制度的完善对策 |
| 一、发挥我国知识产权损害赔偿司法政策的指引作用 |
| 二、强化我国知识产权案例指导制度的司法示范作用 |
| 三、引入知识产权损害赔偿评估机制及司法会计制度 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间取得的研究成果 |
| 致谢 |
| 附件 |
（4）财产上人格利益的私法保护研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 财产上人格利益的理论概述 |
| 第一节 人格与财产的历史考察 |
| 一、财产的“祛身份性” |
| 二、财产的“祛人格性” |
| 第二节 法权模型中人格权与财产权的分离 |
| 一、主体哲学思维下“人格权”与“财产权”的二元划分 |
| 二、对人格权与财产权关系之反思 |
| 三、现代语境下财产权的重新界定 |
| 第三节 人格权益与财产权益双向扩张的解释 |
| 一、人身权益与财产权益的过渡形态 |
| 二、财产中蕴含人格利益的解释路径 |
| 本章小结 |
| 第二章 财产上人格利益的生成 |
| 第一节 裁判中的精神损害赔偿与人格利益保护 |
| 一、英美法裁判中精神损害赔偿适用的历史勾勒 |
| 二、德国法上非财产损害赔偿制度的演进 |
| 三、小结 |
| 第二节 财产上的人格利益本质性探讨 |
| 一、权利能力与人格的关联 |
| 二、“精神”与人格的趋同 |
| 三、情感：人格与外界的连接方式 |
| 四、民法中意欲保护之“情感” |
| 第三节 财产上人格利益的生成路径与法律表达 |
| 一、拟人与移情的功能 |
| 二、财产上人格利益的法律表达 |
| 本章小结 |
| 第三章 财产上人格利益的识别与类型重构 |
| 第一节 立法规制中财产上人格利益的保护与启示 |
| 一、各国财产上人格利益保护的立法状况 |
| 二、比较法视域下的分析启示：识别的泛化 |
| 第二节 司法裁判中的解释路径分析 |
| 一、司法裁判中的解释路径 |
| 二、司法裁判解释路径的局限：识别的体系化缺失 |
| 第三节 财产上人格利益的类型化研究 |
| 一、财产上人格利益类型划分之考量因素 |
| 二、财产上人格利益的类型划分：以情感为基础 |
| 本章小结 |
| 第四章 类型一：基于“自我情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 与自我人身相关的财产上之人格利益 |
| 一、人的体外胚胎 |
| 二、离体器官、人体组织中的基因物质 |
| 第二节 自我人身以外的财产上之人格利益 |
| 一、具有纪念意义的图像 |
| 二、具有人生纪念意义的仪式 |
| 三、荣誉标志物 |
| 本章小结 |
| 第五章 类型二：基于“交互情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 基于自我与他人的情感所生财产上之人格利益 |
| 一、自我与他者关系中具有纪念意义的物品 |
| 二、记录他人形象的图像 |
| 第二节 宠物之上所附人格利益 |
| 一、动物权利论之反思 |
| 二、对动物所附情感的保护路径 |
| 本章小结 |
| 第六章 类型三：基于“社会共通情感”所生财产上之人格利益 |
| 第一节 财产上之近亲属身份关系所生人格利益 |
| 一、遗体(尸体)、遗骨 |
| 二、墓地 |
| 第二节 财产上之宗族身份关系所生人格利益 |
| 一、祖先遗像 |
| 二、宗祠 |
| 三、宗谱 |
| 本章小结 |
| 第七章 财产上人格利益损害救济的裁判反思与建构 |
| 第一节 财产上人格利益相关案件裁判路径及反思 |
| 一、裁判的四个路径及问题分析 |
| 二、现有裁判路径之反思 |
| 第二节 财产上人格利益损害救济的请求权规范重塑 |
| 一、现行请求权基础规范路径的障碍 |
| 二、财产上人格利益救济请求权规范的设置 |
| 第三节 财产上人格利益损害救济的裁判路径 |
| 一、应然的裁判步骤序列 |
| 二、新的裁判路径所克服的问题 |
| 本章小结 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
（5）数据权的民法保护研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 第一章 数据法律属性 |
| 第一节 数据法律属性的困惑与重要性 |
| 一、数据法律属性的困惑 |
| 二、数据法律属性的重要性 |
| 第二节 数据法律属性困惑的缘由 |
| 一、数据构造复杂 |
| 二、数据范围模糊 |
| 三、数据存在无形 |
| 四、破解困惑的关键：数据与个人信息的区分 |
| 第三节 数据财产属性的界定 |
| 一、财产概念的民法述评 |
| 二、财产含义的具体剖析 |
| 三、数据财产属性的证成 |
| 四、数据财产的具体范围 |
| 本章小结 |
| 第二章 数据权的确立 |
| 第一节 数据法律保护的比较经验 |
| 一、美国数据法律保护经验 |
| 二、欧盟数据法律保护经验 |
| 三、我国数据法律保护现状及局限 |
| 四、小结：数据法律保护的比较法趋势 |
| 第二节 现行法律应对数据保护的可能路径及其局限性 |
| 一、反不正当竞争法保护路径及其局限性 |
| 二、知识产权法保护路径及其局限性 |
| 三、物权法保护路径及其局限性 |
| 第三节 数据权利化的必要性与可行性 |
| 一、数据权利化的必要性 |
| 二、数据权利化的可行性 |
| 三、小结：数据权利化路径——数据权应纳入民法典侵权责任编保护 |
| 第四节 数据权的主体抉择 |
| 一、信息主体作为数据权人的正当性质疑：个人信息泛财产化的反思 |
| 二、数据控制者作为数据权主体的哲学基础：劳动财产理论 |
| 三、数据控制者作为数据权主体的法理基础：添附理论 |
| 四、数据控制者作为数据权主体的现实基础：数据价值的主要开拓者 |
| 第五节 数据权的客体 |
| 一、数据资源 |
| 二、数据产品 |
| 本章小结 |
| 第三章 数据权的内容 |
| 第一节 数据权法律关系中的利益构成 |
| 一、个人信息与隐私利益 |
| 二、社会经济利益 |
| 三、公共利益 |
| 第二节 数据权内容的积极面向 |
| 一、数据权的期限 |
| 二、数据权的权能 |
| 三、数据权的效力 |
| 第三节 数据权内容的消极面向之一：数据流通与个人信息安全的协调 |
| 一、区分敏感个人信息与一般个人信息 |
| 二、更新知情同意机制 |
| 三、确立个人信息去身份化原则 |
| 四、保障信息主体的权利 |
| 五、强化数据控制者的责任 |
| 第四节 数据权内容的消极面向之二：数据流通与数据自由的平衡 |
| 一、规制数据市场交易秩序 |
| 二、确定数据合理使用范围 |
| 三、确立数据强制公开制度 |
| 四、建立数据强制许可制度 |
| 本章小结 |
| 第四章 数据侵权救济 |
| 第一节 数据侵权责任的归责原则 |
| 一、无过错责任原则适用的存疑性 |
| 二、一般过错责任原则适用的合理性 |
| 第二节 数据侵权责任的构成要件 |
| 一、数据侵权的特殊形态与行为特征 |
| 二、数据侵权人的主观过错认定 |
| 三、数据侵权的损害事实判断 |
| 四、数据侵权的因果关系识别 |
| 第三节 数据侵权责任的承担方式 |
| 一、损害赔偿责任 |
| 二、预防性责任 |
| 本章小结 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 攻读学位期间研究成果 |
（6）第三人侵权下安全保障义务人补充责任研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| (一) 选题背景和意义 |
| (二) 相关研究文献综述 |
| 一、第三人侵权下安全保障义务人补充责任的基本范畴 |
| (一) 侵权法上安全保障义务的相关理论分析 |
| 1. 侵权法上安全保障义务的概念 |
| 2. 侵权法上安全保障义务的适用范围 |
| 3. 侵权法上安全保障义务的功能 |
| 4. 侵权法上安全保障义务的内容 |
| (二) 侵权法上补充责任的相关理论分析 |
| 1. 侵权法上补充责任的概念 |
| 2. 补充责任人追偿权的分析 |
| 3. 侵权法上补充责任的性质——与按份责任、连带责任、不真正连带责任的辨析 |
| (三) 安全保障义务人与第三人侵权行为的类型分析 |
| 1. 数人侵权行为类型概述 |
| 2. 安全保障义务人与第三人侵权行为的具体结合类型 |
| 二、我国第三人侵权下安全保障义务人补充责任的立法、司法现状及争议 |
| (一) 我国第三人侵权下安全保障义务人补充责任的立法现状 |
| 1. 《人身损害赔偿解释》的有关规定 |
| 2. 《侵权责任法》的有关规定 |
| (二) 我国第三人侵权下安全保障义务人补充责任的司法现状 |
| (三) 我国第三人侵权下安全保障义务人补充责任的争议及其原因分析 |
| 1. 第三人侵权下安全保障义务人补充责任的正当性之争 |
| 2. 第三人侵权下安全保障义务人补充责任的成立要件之争 |
| 3. 争议产生的原因分析 |
| 三、第三人侵权下安全保障义务人补充责任的正当性证成 |
| (一) 比较法上相关侵权行为责任配置的经验借鉴 |
| 1. 美国法上的责任配置 |
| 2. 德国法上的责任配置 |
| 3. 法国法上的责任配置 |
| 4. 比较法上相关侵权行为责任配置困境的启示 |
| (二) 第三人侵权下安全保障义务人承担补充责任具有正当性 |
| 1. 符合公平原则 |
| 2. 符合自己责任原则 |
| 3. 符合法律解释的要求 |
| 四、第三人侵权下安全保障义务人补充责任成立要件的解释路径 |
| (一) 第三人侵权下安全保障义务人补充责任成立要素构建的分配正义基础 |
| 1. 分配正义理论适用的可行性分析及分配标准分析 |
| 2. 安全保障义务人成立补充责任基于其与第三人的过错和原因力的综合比较衡量 |
| (二) 第三人侵权下安全保障义务人补充责任的成立要件 |
| 1. 采过错推定责任的归责原则 |
| 2. 违反防范特定之人遭受第三人侵害的安全保障义务之行为 |
| (1) 安全保障义务的来源 |
| (2) 违反安全保障义务的判定标准 |
| 3. 存在客观的损害结果 |
| 4. 违反安全保障义务之行为与损害结果之间具有因果联系 |
| 五、安全保障义务领域数人侵权责任分担相关法条的解释学上的重构 |
| (一) 安全保障义务领域数人侵权责任分担相关法条选择适用的冲突 |
| (二) 冲突产生的原因分析 |
| (三) 从法律体系上对《侵权责任法》第37条第2款进行限缩解释 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（7）侵权损害赔偿的“柔软化”研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、研究主题 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究综述 |
| 四、研究思路 |
| 第一章 完全赔偿主义之确立与检讨 |
| 第一节 罗马法中的损害赔偿法 |
| 一、罗马法前期的损害赔偿法 |
| 二、罗马法后期的损害赔偿法 |
| 第二节 中世纪中的损害赔偿法 |
| 一、中世纪早期的损害赔偿法 |
| 二、中世纪后期的损害赔偿法 |
| 第三节 完全赔偿原则的确立 |
| 一、德国法中的完全赔偿主义 |
| 二、法国法中的完全赔偿主义 |
| 三、日本法中的完全赔偿主义 |
| 四、中国法中的完全赔偿主义 |
| 第四节 完全赔偿主义之检讨 |
| 一、利益衡量的单一化 |
| 二、法律适用的“僵硬化” |
| 三、损害赔偿机能的变迁 |
| 第五节 小结 |
| 第二章 损害赔偿法的“柔软化”趋向 |
| 第一节 损害赔偿法之发展取向 |
| 第二节 德国损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的限定性 |
| 二、损害评价的弹性化 |
| 第三节 日本损害赔偿法的发展 |
| 一、损害赔偿范围的“柔软化” |
| 二、损害评价的多元化 |
| 第四节 中国损害赔偿法的发展 |
| 一、现有立法的考察 |
| 二、完全赔偿原则的正当性质疑 |
| 三、损害赔偿标准的多元化 |
| 第五节 小结 |
| 第三章 损害赔偿范围的弹性化认定 |
| 第一节 相当因果关系之检讨 |
| 一、问题的提出 |
| 二、从相当因果关系论到客观归属论 |
| 三、规范目的说与保护范围论 |
| 四、相当因果关系论的再检讨 |
| 第二节 划定损害赔偿范围的路径选择 |
| 一、侵权损害赔偿之基本问题 |
| 二、损害赔偿范围之确认机制 |
| 第三节 确定损害赔偿范围的“要素” |
| 一、行为人的可归责性 |
| 二、被侵害权益的重大性 |
| 第四节 确定损害赔偿范围的立法论 |
| 一、损害赔偿范围的弹性化机制 |
| 二、立法论上的弹性化尝试 |
| 三、关于动态体系论的立法争论 |
| 四、损害赔偿法中动态体系论的立法评价 |
| 第五节 小结 |
| 第四章 损害赔偿额的酌减与酌定 |
| 第一节 损害额酌减制度 |
| 一、损害额酌减制度之前置性问题 |
| 二、损害额酌减制度的比较法考察 |
| 三、生计酌减制度的理论构成 |
| 四、公平酌减制度的理论构成 |
| 五、损害额酌减幅度之考量 |
| 第二节 损害额酌定制度 |
| 一、损害额酌定之必要性 |
| 二、损害额酌定制度的比较法考察 |
| 三、损害额酌定的基础理论 |
| 四、损害额酌定的制度构成 |
| 五、损害额酌定之法律效果 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 损害赔偿的“柔软化”与法的确定性 |
| 第一节 “柔软化”构造的确定性危机 |
| 一、法的确定性“品质” |
| 二、“柔软化”的法构成与法的确定性 |
| 第二节 法真的确定吗? |
| 一、法的确定性诘难 |
| 二、价值判断与法的不确定性 |
| 三、“柔软化”损害赔偿的不确定之辩 |
| 第三节 作为第三道路的法律论证理论 |
| 一、法的确定性之再认识 |
| 二、法律论证与客观性、正确性 |
| 三、作为认识论的确定性 |
| 第四节 小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读博士学位期间的科研成果 |
| 致谢 |
（8）特殊体质在侵权责任承担中的效果研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 绪论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、国内外研究现状 |
| 三、论文结构与研究方法 |
| 第一章 特殊体质类侵权案件的裁判现状考察 |
| 第一节 特殊体质及特殊体质类侵权案件的界定 |
| 一、特殊体质的界定 |
| 二、特殊体质类侵权案件的界定 |
| 第二节 对我国特殊体质类侵权案件的裁判分析 |
| 一、裁判数据综述 |
| 二、既有裁判思路的类型化 |
| 三、症结：本类案件中因果关系与过错认定的困难性 |
| 第三节 第24号指导案例的指导效果 |
| 一、落入了与有过失路径 |
| 二、未解开本类案件症结 |
| 第二章 受害人特殊体质对因果关系认定的影响 |
| 第一节 加害行为与预料外损害间因果关系认定的困难 |
| 一、大陆法系的论证 |
| 二、英美法系的论证 |
| 三、价值判断的积极作用 |
| 第二节 本类案件中因果关系认定的价值判断本质 |
| 一、本类案件中因果关系向价值判断的回归 |
| 二、回归路径：可预见理论对相当因果关系的辅助运用 |
| 三、因果关系的圆满论证与责任负担间的关系 |
| 第三节 原因力裁判路径的适用 |
| 一、原因力路径与因果关系认定的关系 |
| 二、原因力裁判路径的失当性 |
| 三、原因力裁判规则的有限适用 |
| 第三章 受害人特殊体质对双方过错认定的影响 |
| 第一节 特殊体质对加害人过错认定的影响 |
| 一、加害人对特殊体质的知悉情况对其过错认定的影响 |
| 二、加害人故意与责任负担的关系 |
| 第二节 特殊体质对受害人过错认定的影响 |
| 一、特殊体质本身类推为过错的失当性 |
| 二、特殊体质主体的过错判断：设定特别注意义务 |
| 三、为特殊体质主体设定特别注意义务的路径 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（9）比例责任研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、研究问题的背景 |
| 二、研究动机与目的 |
| 三、国内外研究现状 |
| 四、研究的内容与方法 |
| 第一章 比例责任的一般理论 |
| 第一节 比例责任的概念 |
| 一、比例责任概念溯源 |
| 二、比例责任概念的界定 |
| 三、比例责任与相关概念的比较 |
| 第二节 比例责任的发展 |
| 一、《欧洲侵权法原则》关于比例责任的规定 |
| 二、比例责任在以色列的发展 |
| 三、比例责任在荷兰的发展 |
| 四、比例责任在奥地利的发展 |
| 五、比例责任在英国的发展 |
| 六、比例责任在美国的发展 |
| 七、比例责任在日本的发展 |
| 第三节 比例责任的意义 |
| 一、符合侵权责任构成理论中的公平原则 |
| 二、符合侵权责任范围确定理论中的正义原则 |
| 三、符合侵权责任分担理论中的有效分配原则 |
| 四、符合侵权责任法补充功能的原则 |
| 本章小结 |
| 第二章 比例责任类型考 |
| 第一节 A类:因果关系不明的既有损害 |
| 一、A1子类型——具体侵权人不确定 |
| 二、A2子类型——侵权人与受害人之间因果关系不确定 |
| 三、A3子类型——受害人的受害可能性不确定 |
| 四、A4子类型——致害具体原因不确定 |
| 五、A5子类型——损害结果不确定 |
| 第二节 B类:既有损害中不确定的部分 |
| 一、B1子类型——受害人的全部损害由多数侵权人造成 |
| 二、B2子类型——受害人的部分损害由其他因素造成 |
| 第三节 C类:不确定的未来损害 |
| 一、C1子类型——未来损害完全不确定 |
| 二、C2子类型——未来损害的程度不确定 |
| 第四节 D类:复合不确定型 |
| 一、复合型不明情况的存在 |
| 二、如何处理复合型不明因果关系的案件? |
| 第五节 类型化后的思考 |
| 一、决定适用比例责任的步骤 |
| 二、适用比例责任应考虑的因素 |
| 本章小结 |
| 第三章 借鉴比例责任的必要性及运用比例责任的理论支撑 |
| 第一节 比例责任与我国侵权法研究的深化 |
| 一、我国侵权法现有归责原则及其主要缺陷 |
| 二、现有侵权法的解决方案 |
| 三、引入比例责任可实现的效果 |
| 第二节 比例责任的相关因素和核心标准 |
| 一、比例责任的相关因素 |
| 二、比较过错与比较原因力作为核心标准 |
| 第三节 比例责任的适用依据 |
| 一、参与度 |
| 二、机会丧失 |
| 三、市场份额 |
| 本章小结 |
| 第四章 比例责任在我国侵权法中的实践探索 |
| 第一节 “侵权主体不确定型”比例责任在我国司法实践的探讨 |
| 一、侵权人不确定的情况——原A1子类型 |
| 二、受害人不确定的情况——原A3子类型 |
| 第二节 我国侵权法“侵权因果关系不明确型”比例责任的司法实践 |
| 一、侵权人与受害人之间因果关系不确定的情况——原A2子类型 |
| 二、致害具体原因不确定的情况——原A4子类型 |
| 第三节 我国侵权法“具体损害不确定型”比例责任的司法实践 |
| 一、可能性的损害不确定的情况——原A5子类型 |
| 二、多数人侵权各自损害不确定的情况——原B1子类型 |
| 三、非侵权人的原因造成的损害不确定情况——原B2子类型 |
| 本章小结 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间的研究成果 |
| 后记 |
（10）医方说明义务研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、选题的来源及理论和实践意义 |
| 二、研究综述 |
| 三、研究思路与研究方法 |
| 四、研究创新 |
| 第一章 医方说明义务的基础理论 |
| 第一节 医方说明义务的概念、历史沿革及功能 |
| 一、医方说明义务的概念辨析 |
| 二、医方说明义务的历史沿革 |
| 三、医方说明义务的功能 |
| 第二节 医方说明义务的法理基础——患者自主决定权 |
| 一、坚持患者的自主决定权更符合具体患者理性 |
| 二、坚持患者自主决定权与对惟理性主义的反思内在契合 |
| 三、患者自主决定权是对抗医师权力滥用的法权依据 |
| 第三节 医方说明义务的性质厘清 |
| 一、侵权法关于医方说明义务性质的学说 |
| 二、合同法关于医方说明义务性质的学说 |
| 第二章 医方说明义务的主体及对象 |
| 第一节 医方说明义务的主体 |
| 一、在说明义务主体上的现行立法规定检索 |
| 二、关于医疗机构是否应成为说明义务主体的探讨 |
| 三、说明义务的具体履行者 |
| 第二节 医方说明义务的对象 |
| 一、我国医方说明义务的对象的立法沿革 |
| 二、患者同意能力 |
| 三、患者近亲属的说明对象地位的探讨 |
| 第三章 医方说明义务的内容 |
| 第一节 医方说明义务内容的判断标准 |
| 一、说明义务判断标准的演化 |
| 二、挑战现行说明制度假设的临床证据 |
| 三、我国医方说明义务的判断标准探讨 |
| 第二节 医方说明义务的一般内容 |
| 一、说明的适当范围 |
| 二、说明的重要事项 |
| 三、说明义务的例外 |
| 第三节 医方说明义务的类型 |
| 一、自我决定权的说明义务 |
| 二、确保疗效的说明义务 |
| 三、疗养指导的说明义务 |
| 四、转医转院指示或劝告的说明义务 |
| 第四章 违反医方说明义务的行为及过错 |
| 第一节 违反医方说明义务的行为类型化 |
| 一、违反医方说明义务的一般行为类型化 |
| 二、违反医方说明义务的具体行为类型化 |
| 第二节 违反医方说明义务的过错要素 |
| 一、过错要素的立法与学说 |
| 二、过错原则形式上的公平与实质的不正义 |
| 三、违反说明义务的归责原则具体适用 |
| 第五章 违反医方说明义务与损害事实的因果关系 |
| 第一节 违反医方说明义务与损害事实的因果关系的核心要素 |
| 一、因果关系判断标准：替代法+自主决定的意志自由 |
| 二、因果关系应当建立在违反说明义务与实际损害之间 |
| 三、在说明领域里事实因果关系和法律因果关系的分工 |
| 第二节 适用传统的“若无则不”因果关系标准的障碍及克服 |
| 一、修正传统的因果关系理论以保护患者自主权 |
| 二、我国司法实践中修正传统因果关系的裁判实例及分析 |
| 三、“机会丧失”原则与赔偿的比例责任规则适用 |
| 第三节 对患者“后见之明”的制约：个人偏好胜于理性患者标准的说明义务 |
| 一、患者“后见之明”问题的提出 |
| 二、因果关系判断中的主观说与客观说 |
| 三、确立具体患者本人对事后主张的说明义务 |
| 第六章 违反医方说明义务的损害赔偿 |
| 第一节 以实际损害而非权益损害为损害赔偿责任构成要件 |
| 一、权利遭受侵害并不必然导致损害 |
| 二、“实际损害说”和“知情同意权受损说”之辩 |
| 第二节 违反医方说明义务的现实权益损害与期待利益损害 |
| 一、现实权益损害 |
| 二、期待利益损害 |
| 第三节 违反医方说明义务的财产性损害赔偿 |
| 一、违反说明义务造成的财产性损害赔偿性质之辩析 |
| 二、不同意思决定存在实际利益差 |
| 第四节 违反医方说明义务承担的精神损害赔偿 |
| 一、对“其他人格利益”进行精神损害赔偿的限制 |
| 二、违反自主决定权的说明义务的精神损害赔偿 |
| 三、违反确保疗效说明义务的精神损害赔偿 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 博士期间攻读科研成果 |
| 致谢 |
四、侵权法上关系理论的思考（论文参考文献）
- [1]论侵权财产损害赔偿范围的确定[D]. 徐恋. 吉林大学, 2021(01)
- [2]二元规制模式下的环境侵害民事责任研究 ——以美国环境侵害民事责任为中心[D]. 翟甜甜. 山东大学, 2019(02)
- [3]知识产权损害赔偿制度研究[D]. 董凡. 华南理工大学, 2019(01)
- [4]财产上人格利益的私法保护研究[D]. 庞琳. 西南政法大学, 2019(08)
- [5]数据权的民法保护研究[D]. 姬蕾蕾. 西南政法大学, 2019(08)
- [6]第三人侵权下安全保障义务人补充责任研究[D]. 何燕宇. 云南大学, 2019(03)
- [7]侵权损害赔偿的“柔软化”研究[D]. 王磊. 南京大学, 2019(01)
- [8]特殊体质在侵权责任承担中的效果研究[D]. 蒋国伟. 中南财经政法大学, 2019(09)
- [9]比例责任研究[D]. 景艳. 武汉大学, 2019(06)
- [10]医方说明义务研究[D]. 吴运来. 西南政法大学, 2018(02)